Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.06.1989, Az.: VII ZR 151/88

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe nicht bewiesen, daß sich der Beklagte in dem Vertrag vom 15. September 1985 bindend zum Bau eines Wintergartens mit Eingangsbereich verpflichtet habe (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

II.

Das Berufungsgericht führt weiter aus, dem Kläger stünden auch die hilfsweise geltend gemachten Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Schallisolierung der Trennwand nicht zu. Die Parteien hätten einen Kaufvertrag über ein Grundstück mit aufstehendem Gebäude geschlossen; diesen Vertrag hätten sie einheitlich Kaufrecht unterstellen wollen. Die §§ 633 ff. BGB seien daher nicht anwendbar, zumal der Vertrag über die Umbauarbeiten nichts sage und eine Herstellungsverpflichtung des Beklagten nicht Vertragsgegenstand sei. Etwaige nach Kaufrecht zu beurteilende Gewährleistungsansprüche des Klägers seien durch Abschnitt IV 1 des notariellen Vertrags wirksam ausgeschlossen. Die Berufung des Klägers auf eine Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses wegen unzureichender Aufklärung sei fehlerhaft und entbehre der Substantiierung. Mangels Sachvortrags zum Verlauf der Beurkundungsverhandlung lasse sich nicht beurteilen, ob der Kläger und seine Ehefrau eingehend und ausführlich genug über die Rechtsfolgen der Vertragsklausel aufgeklärt worden seien.

Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats richten sich etwaige Ansprüche des Erwerbers aus Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht. Dabei ist ohne Bedeutung, ob das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt war und die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist allein, daß sich aus dem Inhalt derartiger Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu (mangelfreier) Errichtung des Bauwerks ergibt (zuletzt Senatsurteile NJW 1987, 2373, 2374 m. w. Nachw.; BGHZ 101, 350, 352). Ein solcher nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Erwerbsvertrag liegt auch dann vor, wenn ein Altbau in Eigentumswohnungen umgewandelt wird und mit dem Verkauf der Wohnungen eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers verbunden ist (Senatsurteil BGHZ 100, 391, 396 f.) [BGH 07.05.1987 - VII ZR 366/85]. Gleiches gilt, wenn der Veräußerer in einem früher gewerblichen genutzten Gebäudeteil nach entsprechenden Umbauarbeiten eine Eigentumswohnung erstellt (Senatsurteil NJW 1988, 1972).

Danach ist der zwischen den Parteien geschlossene »Kaufvertrag« vom 27. August/24. Oktober 1984 über die Eigentumswohnung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die von dem Kläger und seiner Ehefrau erworbene Wohnung wurde von dem Beklagten und dem damaligen Miteigentümer D. in einem Bungalow errichtet. Der Fertigstellung der Wohnung gingen umfangreiche Umbauarbeiten voraus, weil das Haus mit einem weiteren Geschoß versehen und durch eine Trennwand in ein Zweifamilienhaus umgewandelt wurde. Diese Arbeiten, die bei Veräußerung der Wohnung noch nicht abgeschlossen waren und zu deren Fertigstellung sich der Veräußerer in Abschnitt III 2 des Vertrages ausdrücklich verpflichtete, sind nach Umfang und Bedeutung den Bauarbeiten an einem Neubau vergleichbar. Sie stellen daher Arbeiten bei Bauwerken im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, für die den Veräußerer eine Gewährleistungspflicht nach Werkvertragsrecht trifft und für die grundsätzlich eine fünfjährige Gewährleistungsfrist gilt.

Dem Umstand, daß der beurkundende Notar Dr. B. diesen Vertrag ausdrücklich als Kaufvertrag bezeichnet hat, kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Die zu veräußernde Wohnung war bei Vertragsschluß - wie sich aus Abschnitt III 2 des Vertrages ergibt - noch nicht einmal fertiggestellt; der Beklagte und D. übernahmen als Verkäufer ausdrücklich die Verpflichtung, bestimmte Arbeiten am Sondereigentum bzw. Gemeinschaftseigentum noch ausführen zu lassen. Der Vertrag, der eindeutig eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers enthält, kann daher schon aus diesem Grund nicht als Kaufvertrag angesehen werden.

2. Etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers und seiner Ehefrau aus dem Vertrag vom 27. August/24. Oktober 1984, die der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen, sind somit noch nicht verjährt. Ob ihnen der in Abschnitt IV 1 des Vertrages enthaltene Gewährleistungsausschluß entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGHZ 101, 350, 354/355 mit zustimmenden Nachweisen aus dem Schrifttum; NJW 1988, 1972).

b) An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum erneut Zustimmung gefunden hat (vgl. Emmerich JuS 1988, 311, 312; Schlosser JR 1988, 329), hält der Senat trotz der auch neuerdings geäußerten Kritik fest.

Der Einwand, die Rechtsprechung des Senats sei mit der Vertragsfreiheit nicht zu vereinbaren (Medicus, Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge (1989) S. 22 ff.; Zöllner JuS 1988, 329, 333; vgl. auch Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 2. Aufl. (1989) § 1 Rdn. 51), übersieht, daß es - worauf bereits in BGHZ 101, 350, 355 f. hingewiesen wurde - weiterhin möglich ist, in notariellen Individualverträgen wirksam einen Gewährleistungsausschluß zu vereinbaren. Diese Freizeichnung des Veräußerers ist allerdings nach Treu und Glauben so auszugestalten, daß Umfang und Tragweite von dem Erwerber erkannt und überblickt werden können. Die Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses müssen dem Erwerber - abgestimmt auf den Einzelfall - in einer für ihn verständlichen Sprache gewissermaßen »vor Augen geführt« werden. Er muß auch als juristisch nicht vorgebildeter Laie erkennen können, daß ihm aufgrund der getroffenen Vereinbarung bei etwaigen Mängeln des erworbenen Hauses oder der erworbenen Eigentumswohnung keinerlei Ansprüche gegen den Veräußerer zustehen. Wird der Erwerber dagegen durch eine formelhafte, aus Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen entnommene Klausel überrumpelt, die den Anschein der Rechtmäßigkeit, Vollständigkeit und Ausgewogenheit verbreitet und deren Tragweite er nicht durchschaut, kann sie nur Bestand haben, wenn der - entgegen Lieb (DNotZ 1989, 274, 291, 294) durchaus schutzbedürftige - Erwerber über die einschneidenden Folgen einer solchen Regelung aufgeklärt wurde. Das ergibt sich - wie der Senat stets betont hat - aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Da Verträge über den Erwerb von Häusern oder Eigentumswohnungen gemäß § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedürfen, ist es nur sachgerecht, daß diese Aufklärung jedenfalls auch der beurkundende Notar übernimmt. Denn dieser ist nach § 17 BeurkG und aufgrund der ihm obliegenden allgemeinen Betreuungspflicht ohnehin zur Belehrung verpflichtet, wenn er aufgrund besonderer Umstände annehmen muß, einem Beteiligten drohe Schaden (BGH NJW 1985, 1225;  1989, 586,  [BGH 10.11.1988 - IX ZR 31/88]jeweils m. w. Nachw.). Durch eine solche Aufklärungspflicht wird weder die Ausübung der Privatautonomie unangemessen eingeschränkt (anders Medicus aaO S. 22) noch die Eigenverantwortlichkeit der Vertragschließenden verschoben (so aber Lieb aaO S. 286, 294). Auch wird dadurch keineswegs etwa - wie Kanzleiter (DNotZ 1989, 301, 305) und Lieb (aaO S. 293) befürchten - die Unparteilichkeit des Notars in Frage gestellt.

Der weitere Einwand, der Gesetzgeber habe die Belehrungsbedürftigkeit der Parteien bei Grundstücksgeschäften abschließend durch § 313 BGB, §§ 17 bis 21 BeurkG geregelt (Roth BB 1987, 977, 982; Medicus aaO S. 23), beachtet nicht, daß die infrage stehenden Verträge nicht nur Kaufverträge über Grundstücke oder Eigentumswohnungen darstellen. In dem Vertrag über die Veräußerung eines neu errichteten Hauses oder einer neu errichteten Eigentumswohnung übernimmt der Veräußerer vielmehr auch eine Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung des Bauwerks. Will er sich von der Gewährleistung gerade für Bauwerksmängel freizeichnen, reicht im Hinblick auf die schwerwiegenden Rechtsfolgen einer solchen Freizeichnung für den Erwerber lediglich die Beurkundung des formelhaften Gewährleistungsausschlusses - die bei Grundstückskaufverträgen hingenommen werden mag - nicht aus.

Schließlich wird durch die Rechtsprechung des Senats auch nicht die Gefahr heraufbeschworen, daß der Vertragsteil, der am Vertrag nicht festhalten will, unter Berufung auf Formelhaftigkeit und unzulängliche Belehrung die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel einklagt (Brambring DNotZ 1988, 296, 298). Sollte diese Gefahr bestehen, ließe sie sich dadurch vermeiden, daß der beurkundende Notar das vor und beim Vertragsabschluß selbstverständlich geführte Gespräch über den Haftungsausschluß, das Einverständnis des Erwerbers hiermit und die Belehrung des Notars beweiskräftig dokumentiert (vgl. Brambring DNotZ 1987, 775, 776). Dann kann sich der Erwerber unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats nicht auf eine Unwirksamkeit der Klausel berufen.

c) Der Gewährleistungsausschluß, der in Abschnitt IV 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags vereinbart wurde, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung. Der Senat hat bereits in BGHZ 101, 350, 356 einen Gewährleistungsausschluß für sichtbare Sachmängel als formelhafte Klausel angesehen. Auch die im Streitfall verwendete Formulierung stellt eine solche formelhafte Klausel dar; denn der Beklagte soll danach - wie in Formularverträgen häufig vereinbart - für etwaige Mängel der erstellten Wohnung keinerlei Haftung übernehmen, ausgenommen für Mängel der noch durchzuführenden Arbeiten. Für die Wirksamkeit dieses Gewährleistungsausschlusses ist daher entscheidend, wie die Klausel zustande gekommen ist, insbesondere ob die Freizeichnung mit dem Kläger und seiner Ehefrau unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen erörtert worden ist.

Darüber hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies ist, falls sich der Klageanspruch nicht schon aus der Vereinbarung der Parteien vom 15. September 1985 (vorstehend Ziffer I). herleiten lassen sollte, nachzuholen. Dabei kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht darauf an, daß der Kläger als Erwerber die unzureichende Aufklärung substantiiert vorträgt. Vielmehr muß der Veräußerer darlegen und beweisen, daß der Notar die Erwerber ordnungsgemäß belehrt und aufgeklärt hat (Senatsurteil NJW 1984, 2094, 2095; Baumgärtel ZfBR 1988, 101, 103). Aufgrund dieses Vortrages wird das Berufungsgericht festzustellen haben, wann die Erwerber von dem Wunsch des Veräußerers erstmals erfahren haben, jede eigene Haftung für Sachmängel an dem Umbau, soweit er bereits fertiggestellt war, auszuschließen, was vor und beim Vertragsschluß über die Freizeichnung gesprochen wurde und wie der beurkundende Notar Dr. B. den Kläger und seine Ehefrau belehrt hat.