I.

Verjährung

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, weil ihre Leistungen von der Klägerin nicht abgenommen worden seien und deshalb hinsichtlich der gegen sie gerichteten Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche eine Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Die Klägerin habe ihr Geständnis, die Abnahme sei im Frühjahr 1957 erfolgt, wirksam widerrufen. Da, wie der Schriftwechsel der Parteien ergebe, eine förmliche Abnahme (§ 12 Ziff. 4 VOB (B)) vorgesehen gewesen sei, scheide eine fingierte Abnahme nach § 12 Ziff. 13 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB (B) aus.

Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis zu Recht.

1)

Ob die Voraussetzungen des vom Berufungsgericht angenommenen Geständnisses (§ 288 ZPO) der Klägerin überhaupt vorgelegen haben und die Klägerin gegebenenfalls das Geständnis wirksam widerrufen hat (§ 290 ZPO), kann dahinstehen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin eine förmliche Abnahme verlangt hat (§ 12 Ziff. 4 VOB (B)). Letzterenfalls gilt zwar, wie § 12 Ziff, 5 Abs. 1 VOB (B) zu entnehmen ist, die Leistung nicht nach Ablauf der in Ziff. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 vorgesehenen Fristen als abgenommen. Damit ist jedoch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, daß die Klägerin das Werk gebilligt und es ohne Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten abgenommen hat (BGH VII ZR 193/61 vom 13. Dezember 1962 = Schäfer-Finnern Z 2.50 Bl. 9 ff; Ingenstau-Korbion VOB, 4. Aufl., B § 12 Rdn 31). Zur Abnahme genügt die stillschweigende Anerkennung der Leistung als Erfüllung dergestalt, daß das hergestellte Werk als die vertraglich geschuldete Leistung hingenommen und der Anspruch auf Neuherstellung ausgeschlossen wird. Gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen und der Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen stehen der Abnahme nicht entgegen (RGZ 107, 339, 343; BGH VII ZR 40/63 vom 18. Februar 1965).

2)

Dem Landgericht ist beizutreten, daß die Klägerin in Frühjahr 1957 stillschweigend die Leistungen der Beklagten im wesentlichen gebilligt und damit abgenommen hat.

Nachdem die. Beklagte im Februar 19.57 die Bauarbeiten abgeschlossen hatte, nahm die Klägerin im darauffolgenden Monat in den neuen Räumen die Farbenfabrikation auf (BU S. 8). Sie hatte demnach inzwischen in der Fabrik die Maschinen aufgestellt, was sie noch in ihrem Schreiben vom 25. Januar 1957 wegen der von ihr beanstandeten Mängel des Bauwerks als fahrlässiges Verhalten abgelehnt hatte. Seitdem führt sie den Betrieb ohne Unterbrechung fort. Sie hat somit schon damals das Werk der vorgesehenen Bestimmung zugeführt. Sie hat auch die Rechnungen der Beklagten beglichen (BU S. 72).

Dafür, daß sie sich etwa das Recht auf vollständige Ablehnung und Neuherstellung des Werkes vorbehalten hätte, spricht nichts. Ihr Schreiben vom 25. Januar 1957 liegt vor der vom Berufungsgericht festgestellten Ingebrauchnahme des Werkes im März 1957 und besagt deshalb nichts darüber, ob sie es nicht später abgenommen hat. Das gleiche gilt für ihr Schreiben vom 19. Februar 1957. Dieses war zudem nur an den Architekten gerichtet, und keine Partei hat behauptet, daß diese es an die Klägerin weitergegeben habe. Im Schreiben vom 3. Mai 1957 spricht die Klägerin allerdings davon, daß sie den Bau noch nicht abgenommen habe. Diesen Brief hat sie jedoch an den Architekten gerichtet. Dieser war nicht der Vertreter der Beklagten. Er hat den Brief auch nicht an die Beklagte weitergeleitet, sondern ihr lediglich mit Schreiben vom 7. Mai 1957 auszugsweise den Beanstandungen enthaltenden Teil bekanntgegeben. Demnach kann in dem Schreiben vom 3. Mai 1957, soweit darin von der noch nicht erfolgten Abnahme die Rede, ist, nur eine - unrichtige - Meinungsäußerung der Klägerin gesehen werden. Die Klägerin hat übrigens auch gegen die Ansicht des Landgerichts, die Abnahme sei im Frühjahr 1957 erfolgt, im Berufungsverfahren schriftsätzlich nicht Stellung genommen.

3)

Hat somit die Klägerin die Leistungen der Beklagten im Frühjahr 1957 abgenommen, so sind alle Ansprüche wegen später als im Frühjahr 1959 erstmals gerügter Mängel verjährt. Der Senat hält insoweit an seiner Entscheidung in NJW 1963, 810 fest.

Verjährt sind demnach:

a)

die Ansprüche wegen des Mangels 10, die die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 27. Juni 1961 geltend gemacht hat;

b)

die Ansprüche wegen des Mangels 8; dabei kann offen bleiben, ob sie bereits im Schriftsatz vom 8. November 1961 oder erst in der Klagerweiterung vom 6. Februar 1963 geltend gemacht worden sind;

c)

die der im Schriftsatz vom 6. Februar 1963 erhobenen Feststellungsklage zugrunde liegenden Ansprüche auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts und eines während der Behebung von Mängeln durch Stillegung des Betriebs entstehenden Verdienstausfalls:

d)

alle 35.000 DM übersteigenden Ansprüche wegen der übrigen Mängel; insoweit ist dem Berufungsgericht (BU S. 75) beizutreten, daß die Klägerin durch die Erhebung der Zahlungsklage die Verjährung nicht, wie das Landgericht angenommen hat, wegen jedes der in der Klageschrift geltend gemachten Mängel 1-4 in Höhe von je 35.000 DM, also insgesamt von 140.000 DM, sondern nur hinsichtlich eines Betrages von 35.000 DM unterbrochen hat. Was das Berufungsgericht zur Verjährung der gegen den Architekten erhobenen Ansprüche ausgeführt hat (BU S. 75), gilt auch für die Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte.

II.

Die Mängel

1)

Vom Flachdach

gehe, so stellt das Berufungsgericht fest, eine erhebliche Staubbildung aus (Mangel 1). Außer feinem Staub lösten sich auch kleinere Stücke. Zwar habe die Klägerin in der Ausschreibung keine absolute Staubfreiheit gefordert. Die gegebene Staub- und Krumenentwicklung sei aber selbst für eine Fabrikhalle untragbar. Sie werde durch Risse in den Celonit-Platten und dadurch verursacht, daß diese Platten nicht fachgerecht verlegt worden seien. Da die Beklagte den Verlangen der Klägerin, den Mangel zu behebens in der gesetzten Frist nicht nachgekommen sei, könne die Klägerin gemäß § 13 Ziff. 5 VOB (B) von der Beklagten die Kosten für das Herauskratzen des Fugenverstrichs, das Neuverstreichen der Fugen, sowie für das Abnehmen und Neuverputzen loser Plattenteile beanspruchen.

Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg.

a)

Ob das Berufungsgericht unter Abweichung von der Ansicht des Sachverständigen Glogau die Risse in den Celonit-Platten als Mangel werten durfte, ohne hierzu einen weiteren Sachverständigen zu hören, kann offen bleiben. Es erklärt nur den Anspruch auf die Kosten für "Herauskratzen des Fugenverstrichs und Neuverstrich der Fugen, Abnehmen und Verputzen loser Plattenteile" dem Grunde nach für gerechtfertigt. Diese Arbeiten sind aber nicht durch die Risse in den Celonit-Platten, sondern lediglich durch mangelhaftes Verlegen und Verfugen dieser Platten bedingt.

b)

Den Umfang der Staubentwicklung stellt das Berufungsgericht aufgrund der Angaben des Zeugen W. fest. Es folgt dem Zeugen, obwohl er erklärt hat, sich des Datums der Bezugsfertigkeit der Fabrikhalle wegen neuralgisch bedingter Gedächtnisschwäche nicht mehr zu erinnern. Diese Würdigung der Zeugenaussage wird von § 286 ZPO getragen und kann rechtlich nicht beanstandet werden.

c)

Daß die Beklagte die Celonit-Platten nicht fachgerecht verlegt hat, entnimmt das Berufungsgericht den Gutachten der Sachverständigen Lemcke und Dreyer. Es verwertet diese von der Klägerin vorgelegten Gutachten, weil die Sachverständigen sie im. Auftrag der Handwerkskammer Hamburg erstattet haften.

Auch darin liegt kein Verfahrensfehler. Die Beklagte hat in den Vorinstanzen die in den Gutachten enthaltenen Feststellungen nicht angegriffen; jedenfalls weist das die Revision nicht nach. Schon deshalb durfte das Berufungsgericht sie heranziehen.

d)

Der Zeuge W. hat zwar bei seiner Vernehmung vom 23. Juni 1964 hinsichtlich der Staubentwicklung bekundet, heute sei das nicht mehr so, denn sie hätten die Decke mit Vinnapas gestrichen. Die Revision weist keine Behauptung der Beklagten nach, daß damit die Ursache der Staubbildung endgültig behoben sei, soweit sie durch mangelhaftes Verlegen, und Verfugen der Platten bedingt ist.

e)

Da die Klägerin das Bauwerk abgenommen hat, ergibt sich ihr Anspruch auf Ausbesserungskosten aus § 13 Ziff. 5 VOB (B). Daß sie die Kosten noch nicht aufgewendet hat, steht dem Anspruch nicht entgegen; denn sie kann sie als Vorschuß verlangen, den sie allerdings nach erfolgter Ausbesserung abrechnen muß (BGHZ 47, 272).

2)

Die Wände des Bürogebäudes

weisen Risse auf (Mangel 2). Diese haben ihre Ursachen in den Auswirkungen der Temperatur Schwankungen auf das 41 × 13 m große Stahlbetonflachdach.

Die Rißbildung hätte, so führt das Berufungsgericht dem Gutachten Glogau folgend aus, durch Unterteilen des Daches in einzelne Platten und Anlegen von Dehnungsfugen verhindert werden können. Regeln der (Technik auf dem Gebiet des Flachdachbaus habe es aber damals noch nicht gegeben. Ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik habe jedoch darin gelegen, daß unter Nichtbeachtung der technischen Weisungen der Heraklith-Werke nur 2,5 cm statt 3,5 - 5 cm starke Heraklith-Platten und auch diese nicht über dem auskragenden Teil des Flachdachs verlegt wurden. Die schwachen Heraklith-Platten hätten keine ausreichende Wärmedämmung bewirkt. Den Planungsfehler hätte auch die Beklagte - zumal sie die Aufgaben des Statikers übernommen hatte - erkennen und gegen die Ausführung des Daches Bedenken geltend machen müssen.

a)

Die Revision macht geltend, die Beklagte sei davon ausgegangen, daß über der Betondecke ein Holzdach habe errichtet werden sollen.

Hierzu hat das Berufungsgericht Stellung genommen und ausgeführt, die Beklagte habe die Statik und Isolierung auch für das Massivdach berechnen lassen. Das entspricht der Einlassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 1961 vor dem Landgericht, wonach sie, nachdem statt eines Holzdaches ein Massivdach gefordert wurde, die Statik dafür erstellen ließ.

b)

Die Rüge, der Architekt habe eine stärkere Isolierung gefordert, die Klägerin habe sich aber nicht darauf eingelassen, greift ebenfalls nicht durch. Über die Behauptung, der Architekt habe 5 cm starke Heraklith-Platten gefordert, haben das Landgericht und das Oberlandesgericht Beweis erhoben. Das Berufungsgericht hat das Beweisergebnis eingehend gewürdigt (BU S. 64 ff) und jedenfalls nicht für bewiesen erachtet, daß der Architekt oder die Beklagte die Klägerin auf die sich aus der Verwendung dünnerer Heraklith-Platten ergebende Gefahr hingewiesen haben (§ 4 Ziff. 3 VOB (B)).

c)

Die Bekundung des Zeugen E., die Klägerin habe aus Sparsamkeitsgründen die Verlegung einer doppelten Papplage abgelehnt und eine zweite Papplage selbst aufbringen wollen, dies aber unterlassen, hat das Berufungsgericht berücksichtigt. Es stellt aber darauf ab, daß die Klägerin nicht auf die Folgen der von ihr beabsichtigten Sparmaßnahmen hingewiesen worden sei.

3)

In den Heizungs- und Trafo-Keller dringt ständig Wasser ein (Mangel 4).

Der Wasserspiegel liegt im Gelände 90 cm über der Kellersohle. Der Außenanstrich der Kellerwände vermag das Eindringen des Wassers nicht zu verhindern. Die unzulängliche Abdichtung hat nach Ansicht des Berufungsgerichts neben dem Architekten auch die Beklagte zu verantworten.

a)

Die Revision verweist auf die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 13. Januar 1964 (S. 4), das Eindringen des Wassers sei allein auf die von der Klägerin verlangte unzulängliche Entwässerung des Hofes zurückzuführen. Hierfür hat die Beklagte jedoch keinen Beweis erboten; jedenfalls rügt die Revision nicht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang ein Beweiserbieten Übergängen. Das Gutachten des Sachverständigen Glogau trägt die Ansicht des Berufungsgerichts.

b)

Nach § 13 Ziff. 5 VOB (B) kann die Klägerin von der Beklagten die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, die sie schon aufgewendet hat, oder noch aufwenden muß (vgl. oben II, 1 e) ersetzt verlangen. Da das Berufungsgericht erst über den Grund des Zahlungsanspruchs entschieden hat, bleibt bei der Entscheidung über die Höhe der Forderung zu prüfen, inwieweit die von der Klägerin schon aufgewendeten oder noch aufzuwendenden Kosten zur Beseitigung des Mangels erforderlich waren oder noch erforderlich sind (BGH VII ZR 215/61 vom 14. März 1963).

4)

Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Mangel 5 greift die Revision nicht an.

Hinsichtlich des Mangels 6 (Risse in den Wänden der Fabrikhalle) hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten verneint; das übersieht die Revision.

Ansprüche wegen der Mängel 8 und 10 sind verjährt (oben I, 3).

III.

"Verzicht"

Das Berufungsgericht hält nicht für bewiesen, daß die Beklagte und der Architekt den verstorbenen Inhaber der Klägerin auf die Folgen der von ihm gewünschten Sparmaßnahmen hingewiesen haben (§ 13 Ziff. 3 VOB (B)). Das gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie dafür beweispflichtig sei, daß der Auftraggeber trotz Belehrung auf seinen Sparmaßnahmen bestanden habe.

1)

Damit hat das Berufungsgericht nicht, wie die Revision meint, die Beweislast verkannt. Beruft sich der Auftragnehmer darauf, daß seine Gewährleistungspflicht nach § 13 Ziff. 3 VOB (B) beschränkt sei, weil er die ihm nach § 4 Ziff. 3 VOB (B) obliegenden Hinweise gegeben habe, so trifft ihn hierfür die Beweislast (VII ZR 255/60 vom 22. März 1962 = LM Nr. 2 zu § 4 VOB (B); Hereth-Ludwig-Naschold VOB (B) § 13 Es 328).

2)

Inwiefern die Mängel des Bauwerks darauf beruhen sollen, daß die Klägerin entgegen ihren Zusagen nicht selbst eine zweite Papplage auf dem Flachdach hat anbringen lassen, legt die Revision nicht dar.

3)

Daß das Berufungsgericht von der Möglichkeit des § 448 ZPO keinen Gebrauch gemacht hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

4)

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des § 12 Ziff. 5 Abs. 3 VOB (B) nicht geprüft, ist schon deshalb unbegründet, weil nicht dargetan ist, inwieweit die Klägerin trotz Kenntnis von Mängeln das Werk abgenommen hat.

IV.

Mitwirkendes Verschulden

1)

Hinsichtlich des Mangels 4 hat das Berufungsgericht die Beklagte wegen eines Planungsfehlers des Architekten nur zum Ersatz der halben Instandsetzungskosten verpflichtet erklärt. Ein weiteres mitwirkendes Verschulden der Klägerin selbst zu berücksichtigen (§ 254 Abs. 1 BGB), hat es abgelehnt.

Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision greift das Urteil zwar auch insoweit an, jedoch legt sie nicht dar, warum darin ein Rechtsfehler liegen sollte.

2)

Ihrer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) bezüglich der Staubentwicklung (Mangel 1) ist die Klägerin dadurch nachgekommen, daß sie die Decke mit einem Anstrich hat verschen lassen. Was sie mehr hätte tun sollen, führt die Revision nicht aus. Die Klägerin macht aber auch weder mit der Zahlungs- noch mit der Feststellungsklage einen durch herabfallenden Staub verursachten Schaden geltend; sie verlangt mit der Zahlungsklage nur den zur Beseitigung des Schadens erforderlichen Betrag.

V.

Die der Feststellungsklage

zugrunde liegenden Ansprüche sind verjährt (oben I, 3).

VI.

Im übrigen läßt das angefochtene Urteil keinen die Beklagte beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 ZPO.