Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.10.1982, Az.: BVerwG 1 C 57.76

I.

Die Klägerin ist schwedische Staatsangehörige. Die Beklagte erteilte und verlängerte ihr die Aufenthaltserlaubnis jeweils mit einer Auflage, nach der ihr eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet war. Seit 1971 betreibt die Klägerin die Ausbildung und Vermittlung von Fotomodellen, Mannequins und Dressmen, und zwar anfangs durch die Model Team GmbH, deren Alleingesellschafterin die Klägerin ist, und seit 1973 durch die von der Model Team GmbH als Komplementärin und dem Vater der Klägerin als Kommanditisten gegründete Kommanditgesellschaft Model Team GmbH & Co. Geschäftsführer der Model Team GmbH ist eine Angestellte. Die Klägerin hat Prokura für die Model Team GmbH & Co.

Die Klägerin beantragte die "Streichung" des Verbots, eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Die Beklagte lehnte den Antrag ab und wies den Widerspruch dagegen im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurück: Die Auflage, keine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, halte sich im Rahmen des der Behörde durch §§ 2 Abs. 1 Satz 2, 7 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - eingeräumten Ermessens. Der Klägerin sei der Aufenthalt zur Behebung eines Arbeitskräftemangels ermöglicht worden. Ein volkswirtschaftliches Interesse, daß sie sich nunmehr als selbständiger Gewerbetreibender niederlasse, bestehe nicht. Die deutsche Wirtschaft habe weiterhin Bedarf an ausländischen Arbeitskräften. Wechselten ausländische Arbeitnehmer in selbständige Tätigkeiten, so führe dies zudem zur Anwerbung von weiteren Ausländern, was Folgelasten für die. Bundesrepublik Deutschland verursachen würde. Fachdienste der Bundesanstalt für Arbeit sorgten ausreichend für die Vermittlung von Fotomodellen, Mannequins und Dressmen. Deswegen bestehe auch kein besonderes Bedürfnis an der Vermittlungstätigkeit der Klägerin. Somit könne offenbleiben, ob die Tätigkeit der Klägerin unerlaubte Vermittlung von Arbeitskräften darstelle. Das Europäische Niederlassungsabkommen begründe keinen Anspruch auf eine unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis.

Das Verwaltungsgericht hob die angefochtenen Bescheide auf und verpflichtete unter Abweisung der Klage im übrigen die Beklagte, die Klägerin neu zu bescheiden. Das Oberverwaltungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage in vollem Umfange ab. Es vertrat die Auffassung, dem Begehren der Klägerin stehe zwingendes Recht entgegen. Ihre Anwesenheit beeinträchtige im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG Belange der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie durch die ihr zuzurechnende Tätigkeit der Model Team GmbH & Co die Vermittlung von Modellen betreibe. Dabei handele es sich um verbotene Arbeitsvermittlung im Sinne des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 582).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin zunächst ihr Klagebegehren weiter verfolgt. Inzwischen hat ihr der für ihren jetzigen Wohnort zuständige Landkreis Harburg eine Aufenthaltserlaubnis ohne die erwähnte Beschränkung erteilt und diese für die Dauer von fünf Jahren verlängert.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

Sie führt aus: Sie habe, nachdem die Bescheide der Beklagten gegenstandslos geworden seien, ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung. Es gehe um ihre wirtschaftliche Existenz. Ihr Interesse bestehe darin, die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage zu erfahren, ob es sich bei ihrer Tätigkeit um Arbeitsvermittlung handele. Im übrigen macht sie geltend: Das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt hinsichtlich der Tätigkeit der Modellagenturen, insbesondere der verschiedenartigen Gestaltungen der Beschäftigungsverhältnisse der Modelle, weiter aufklären müssen. In sachlich-rechtlicher Hinsicht hätte das Berufungsgericht zunächst die Frage prüfen müssen, ob das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit auch in einem Grenzbereich wie hier erforderlich sei. Diese Frage sei zu verneinen. Das Berufungsgericht habe außerdem den Begriff der Arbeitsvermittlung verkannt. Rein mechanische, nur einen fremden Willen übermittelnde Tätigkeiten ohne Entwicklung eigener Initiative genügten nicht. Auch seien die die Beschäftigungsverhältnisse der Modelle in der Regel keine Arbeitsverhältnisse, weil die persönliche Abhängigkeit nur gering sei. Das entscheidende Moment liege in der Veräußerung des Rechts am eigenen Bilde.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision und führt aus: Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung sei zu verneinen. Der Klägerin gehe es nicht um die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verwaltungsakte, sondern um die Feststellung, daß ihre Tätigkeit nicht Arbeitsvermittlung sei. Es sei Sache der Beigeladenen, ob sie der Klägerin die weitere Tätigkeit untersage. Im übrigen sei dem Berufungsurteil zuzustimmen.

Die Beigeladene erbittet ebenfalls die Zurückweisung der Revision und pflichtet dem Berufungsurteil bei.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt, so spricht das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO u.F. (= § 113 Abs. 1 Satz 2 i.d.F. des Gesetzes vom 26. Juni 1981 BGBl. I S. 553) aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Klägerin geht zu Recht davon aus, daß diese Vorschrift auf erledigte Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren entsprechend anzuwenden ist. Im vorliegenden Fall ist die Erledigung eingetreten. Es fehlt aber an einem berechtigten Interesse an der begehrten Feststellung.

Für ein Feststellungsinteresse genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. Die Klägerin begründet ihr Interesse an der beantragten Feststellung damit, daß die Frage, ob Modellagenturen Arbeitsvermittlung im Sinne des § 13 AFG betreiben, für ihre wirtschaftliche Existenz bedeutsam sei. Dafür, daß ihr aus anderen Gründen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide der Beklagten zur Seite stehen könnte, besteht auch kein Anhalt. Der Klägerin geht es also um die Klärung einer nach ihrer Auffassung für die begehrte Feststellung erheblichen rechtlichen Vortrage. Das allein schließt ein Feststellungsinteresse nicht aus (Urteil vom 13. Februar 1974 - BVerwG 8 C 38.73 -). Dieses entfällt auch, nicht schon deswegen, weil die Klägerin ausweislich der beigezogenen Akte 6 AR 284/74 des Sozialgerichts Hamburg inzwischen einen Auftrag der Beigeladenen (§ 23 AFG) zu Modellvermittlungen erhalten hat und jedenfalls in seinem Rahmen erlaubt tätig sein kann. Ferner ist unerheblich, ob die Klägerin persönlich selbständig tätig ist, denn verbotene Arbeitsvermittlung können auch Angestellte von Agenturen betreiben, wenn sie unmittelbar mit der Vermittlungstätigkeit befaßt sind (BSG, Urteil vom 11. Mai 1976 - 7 RAr 120/74 - SozR 4100 § 4 AFG Nr. 2). Die erstrebte Klärung der Frage muß jedoch geeignet sein, die Position der Klägerin in dem von ihr bezeichneten Zusammenhang zu verbessern (BVerwGE 53, 134 [137]; Beschluß vom 28. Oktober 1981 - BVerwG 1 B 132.81 -). An dieser Voraussetzung fehlt es.

Die Klägerin hat keinen hinreichend bestimmten Anlaß, ihr nachteilige ausländerbehördliche Maßnahmen zu befürchten, wenn zu der von ihr aufgeworfenen Rechtsfrage im vorliegenden Verfahren keine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergeht. Die Klägerin hat - wie unstreitig ist - von der für sie zuständigen Ausländerbehörde eine sie in der Ausübung von Erwerbstätigkeiten nicht beschränkende Aufenthaltserlaubnis in Kenntnis ihrer Tätigkeit erhalten. Deswegen besteht kein Grund zu der Befürchtung, daß die Behörde diese Tätigkeit ohne weiteres zum Anlaß nehmen könnte, die Aufenthaltserlaubnis zu beschränken, sie nicht über ihre Geltungsdauer hinaus zu verlängern oder gar die Klägerin auszuweisen. Auch gegenüber der Beklagten ist - unabhängig von der Frage der örtlichen Zuständigkeit - eine solche Befürchtung nicht gerechtfertigt. Nach ihrem Verhalten und ihren Erklärungen im Schriftsatz vom 29. November 1977 überläßt sie es der Beigeladenen, aufgrund der dieser zustehenden Kompetenz (BSG, Urteil vom 16. Dezember 1976 - 12/17 RAr 89/75 - SozR 4100 § 4 AFG Nr. 3) gegen die Klägerin einzuschreiten, wenn sie unerlaubte Arbeitsvermittlung betreiben sollte.

Handelt allerdings die Klägerin künftig einer etwaigen von der Beigeladenen erlassenen Verbotsverfügung zuwider, so könnte dies möglicherweise ausländerbehördliche Maßnahmen gegen sie auslösen. Eine gerichtliche Feststellung, wie sie die Klägerin begehrt, wäre aber nicht geeignet, die Ausländerbehörden an einem solchen Vorgehen, das an die Nichtbeachtung einer (vollziehbaren) Verbotsverfügung der Beigeladenen anknüpft, zu hindern. Insbesondere würde ein ausländerbehördliches Einschreiten aus einem derartigen Anlaß nicht der Rechtskraft des Urteils widersprechen, die sich auf den nicht am Verfahren beteiligten Landkreis Harburg ohnehin nicht erstreckte.

Es kann dahinstehen, ob ein mögliches künftiges Einschreiten der Beigeladenen gegen die Klägerin ein Feststellungsinteresse der Beklagten gegenüber zu begründen vermag. Auch die Beigeladene wäre jedenfalls durch eine derartige Feststellung nicht an einem Einschreiten gehindert, wenn ihrer Ansicht nach eine Modellvermittlung, wie sie die Klägerin betreibt, unerlaubte Arbeitsvermittlung darstellt. Die Rechtskraft des beantragten Feststellungsurteils würde zwar auch die Beigeladene (§ 121 VwGO) erfassen, erstreckte sich aber nicht auf die Beurteilung der hier interessierenden Vortrage. In diesem Zusammenhang besteht auch kein Anhalt dafür, daß die Beigeladene tatsächlich einer der Klägerin günstigen Beurteilung dieser Frage durch den erkennenden Senat folgen würde. Sie wird voraussichtlich gerade dann eine Entscheidung des Bundessozialgerichts anstreben, wenn der erkennende Senat die Frage abweichend von ihrem für ihre Verwaltungspraxis bestimmenden Standpunkt entscheiden sollte.

Danach mag ein Interesse an einer zwischen der Klägerin und der Beigeladenen in dem dafür eröffneten Rechtsweg vor den Sozialgerichten (§ 51 Abs. 1 SGG) ergehenden gerichtlichen Entscheidung darüber bestehen, ob die Klägerin (ohne Zustimmung oder Auftrag im Sinne der §§ 18, 23 AFG) berechtigt ist, die Modellvermittlung zu betreiben. Wie sich aus der Akte 6 AR 284/74 des Sozialgerichts Hamburg ergibt, hat indessen die Klägerin, nachdem die Beigeladene ihr einen Auftrag erteilt und die gegen sie erlassene Verbotsverfügung für gegenstandslos erklärt hatte, von der Herbeiführung einer derartigen gerichtlichen Klärung abgesehen (vgl. § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG u.F.). Für eine solche Klärung im vorliegenden Verfahren fehlt es hingegen aus den dargelegten Gründen an dem erforderlichen Feststellungsinteresse dahin, daß die Ablehnung einer (unbeschränkten) Aufenthaltserlaubnis durch die Beklagte rechtswidrig gewesen ist.

Auch aus einem weiteren Grund ist ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zu verneinen. Die Anerkennung eines Feststellungsinteresses allein im Hinblick auf eine rechtliche Vortrage setzt naturgemäß voraus, daß die erstrebte Feststellung die Entscheidung der Vortrage erfordert. Diese Voraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob die Beklagte mit ihren Bescheiden den Antrag der Klägerin zu Unrecht abgelehnt hat, ist entsprechend § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich von dem Widerspruchsbescheid auszugehen (Urteil vom 13. November 1981 - BVerwG 1 C 69.78 - NJW 1982, 1413). Danach hat die Beklagte sich nicht für rechtlich gebunden erachtet, sondern den Antrag aus Ermessensgründen abgelehnt. Sie hat ihr Ermessen gebildet, ohne auf die - von ihr ausdrücklich offengelassene - Frage abzuheben, ob es sich bei der Tätigkeit der Klägerin um Arbeitsvermittlung handelt. Insoweit kommt es daher für die gerichtliche Nachprüfung auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage nicht an. Diese ist aber auch nicht erheblich für die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG dem Ermessen vorgeschaltete Negativschranke, nach der die beantragte unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis im Falle einer Beeinträchtigung von Belangen der Bundesrepublik Deutschland zwingend hätte versagt werden müssen. Die Negativschranke verlangt eine Prüfung, ob der Ausländer die für die Berufstätigkeit erforderlichen Voraussetzungen erfüllt oder erfüllen kann, nur unter aufenthaltsrechtlichen Gesichtspunkten und erstreckt sich deswegen bei Ausländern, die sich wie die Klägerin ohnehin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, grundsätzlich z.B. nicht auf die Frage, ob eine erforderliche gewerberechtliche Genehmigung erteilt werden wird (BVerwGE 56, 254 [269 f.]; Urteil vom 12. Dezember 1980 - BVerwG 1 C 70.78 - GewArch 1981, 307 [308]). Die Prüfung, ob und inwieweit es sich bei der Tätigkeit der Klägerin um Arbeitsvermittlung handelte, ob der Klägerin bzw. der Gesellschaft ein Vermittlungsauftrag erteilt oder ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt der Klägerin die Tätigkeit untersagt werden sollte, konnte demgemäß, wie es später auch geschehen ist, der Beigeladenen überlassen werden, ohne daß Belange der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt worden wären. Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AuslG gebot es nicht, die vorgenannten Fragen in das ausländerbehördliche Verfahren zu "verlagern".

Ist das Feststellungsbegehren wegen Fehlens des dafür erforderlichen berechtigten Interesses unzulässig, so bedürfen die formellen und materiellen Revisionsrügen der Klägerin keiner Erörterung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.