Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.05.1994, Az.: III ZB 17/94

I. Der Kläger, ein Wirtschaftsprüfer, hat den Beklagten, der für ihn im Buchführungs- und Treuhandbereich tätig war, im ersten Rechtszug auf Auskunft und Herausgabe von Unterlagen in Anspruch genommen, ferner Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Auskunfts- und Herausgabeverlangen sei unbegründet, weil schon nicht feststehe, daß der Beklagte die streitigen Unterlagen besitze. Für den Feststellungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger auf Leistung klagen könne.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Das Auskunfts- und Herausgabebegehren hat er nicht mehr weiterverfolgt; wegen des Schadensersatzanspruchs ist er von der Feststellungs- zur Leistungsklage übergegangen und hat Zahlung von 43.030,42 DM nebst Zinsen verlangt.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch den angefochtenen Beschluß als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, mit dem Rechtsmittel werde nicht die Beseitigung einer in dem landgerichtlichen Urteil liegenden Beschwer verfolgt.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

II. Das Rechtsmittel ist nach §§ 519 b Abs. 2, 547, 567, 569, 577 ZPO zulässig. Dies gilt nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung selbst dann, wenn das Berufungsgericht, das nach mündlicher Verhandlung über die Zulässigkeit der Berufung durch Beschluß entschieden hat, richtigerweise durch Urteil hätte entscheiden müssen (vgl. Thomas/Putzo ZPO 18. Aufl. § 519 b Rn. 5, 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 52. Aufl. § 519 b Rn. 3, 4; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 20. Aufl. § 519 b Rn. 30, 31), was hier dahinstehen kann. Es ist anerkannt, daß den Parteien dasjenige Rechtsmittel zusteht, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (vgl. BGHZ 98, 362, 364 f. [BGH 17.10.1986 - V ZR 169/85] m.w.N.).

III. Das Rechtsmittel ist auch begründet.

Dem Oberlandesgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß die Berufung des Klägers deshalb unzulässig sei, weil mit ihr nicht die Beseitigung einer in dem landgerichtlichen Urteil liegenden Beschwer verfolgt werde.

Dem Berufungsgericht ist im Ansatzpunkt darin zuzustimmen, daß nach einer Klageabweisung eine Berufung nur zulässig ist, wenn das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird. Eine Berufung, die die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig. Ohne Weiterverfolgung wenigstens eines Teils des in erster Instanz erhobenen - und dort erfolglos gebliebenen - Klageanspruchs kommt grundsätzlich auch eine Klageänderung oder eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht in Betracht, weil das eine wie das andere eine zulässige Berufung voraussetzt (vgl. BGH Urteil vom 25. November 1992 - XII ZR 116/91 = NJW 1993, 597, 598 m.w.N.).

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Das Landgericht hat den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichteten Klageantrag abgewiesen, weil zwischenzeitlich eine Leistungsklage möglich geworden sei. Ob dem gefolgt werden kann, obwohl der vom Kläger geltend gemachte Schaden zur Zeit der Klageerhebung auch nach Auffassung des Landgerichts noch in der Entwicklung begriffen war, mag dahinstehen (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 = BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4 m.w.N.). Der Kläger hat diesen Gesichtspunkt mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Die Ausführungen des Landgerichts, daß die Feststellungsklage auch unbegründet wäre, gelten als nicht geschrieben.

Soweit jedenfalls der Kläger sein Schadensersatzbegehren, das er im ersten Rechtszug in Form eines (unbezifferten) Feststellungsantrags verfolgt hat, nach Abweisung der Klage als unzulässig durch das Landgericht nunmehr im zweiten Rechtszug mit der Berufungsbegründung in Form eines (bezifferten) Leistungsantrags weiterverfolgt, fehlt es weder an der für ein Rechtsmittel erforderlichen Beschwer des Klägers noch an dem weiteren Erfordernis, daß der Kläger mit seinem Rechtsmittel die Beseitigung der Beschwer erstrebt. Denn der Kläger ist im ersten Rechtszug mit seinem Schadensersatzbegehren gegen den Beklagten unterlegen und verfolgt eben dieses Begehren - wenn auch jetzt in Gestalt eines Leistungs- statt eines Feststellungsantrags - weiter. Der zugrundeliegende Lebenssachverhalt, auf den der Kläger seinen Anspruch stützt, nämlich die seinem Vorbringen nach zur Unzeit erfolgte Beendigung der Tätigkeit des Beklagten für den Kläger, ist dabei derselbe (vgl. Zöller/Schneider ZPO 18. Aufl. vor § 511 Rn. 8 Abs. 4 unter Hinweis auf OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1536 einerseits und OLG Köln NJW-RR 1990, 1085 f. andererseits). Auch wenn durch das landgerichtliche Urteil nicht dem Kläger der materielle Anspruch aberkannt, sondern rechtskraftfähig nur über die behandelte Prozeßfrage entschieden worden ist, nämlich die Frage des fehlenden Rechtsschutzinteresses wegen der Möglichkeit eines Leistungsantrags, wiederholt der Kläger doch mit seinem Berufungsbegehren die schon in erster Instanz - wenn auch im Ergebnis erfolglos - behauptete Begründetheit seines Schadensersatzanspruchs; insoweit greift er das vorinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an. Dem Kläger kann nicht angesonnen werden, mit der Berufung zunächst die Abweisung der Feststellungsklage als unzulässig zu bekämpfen, wenn er im Berufungsrechtszug ohnehin wegen desselben Anspruchs sogleich zur Leistungsklage übergehen will. Es wäre auch wenig prozeßökonomisch, dem Kläger aufzuerlegen, entweder im Berufungsrechtszug - jedenfalls zunächst - einen Haupt- und einen Hilfsantrag zu stellen oder gar erneut Klage zu erheben.

IV. Für die erneute Entscheidung weist der Senat - vorsorglich - auf § 17 a GVG in der seit dem 1. Januar 1991 geltenden Neufassung hin. Der Beklagte hatte in erster Instanz die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs gerügt. Das Landgericht durfte deshalb nicht durch Urteil über die Hauptsache befinden, es mußte vielmehr nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVGüber die Rechtswegfrage vorab durch Beschluß entscheiden. In einem solchen Fall ist § 17 a Abs. 5 GVG nicht anwendbar (vgl. Senatsurteil BGHZ 121, 367).