Die Beklagte hat gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts in Düsseldorf, durch das ihre Ehe aus ihrem Verschulden geschieden worden ist, Restitutionsklage erhoben und zu deren Begründung vorgetragen, verschiedene Zeugen, auf deren Aussage sich das Urteil gründet, hätten falsche Aussagen gemacht und diese beschworen. Die erforderlichen Maßnahmen, die Durchführung eines Strafverfahrens, seien in die Wege geleitet. Mit einer rechtskräftigen Bestrafung der Zeugen sei zu rechnen; bis diese erfolgt sei, komme eine Aussetzung des Verfahrens in Betracht. In dem zur mündlichen Verhandlung anberaumten Termin ist die Beklagte nicht erschienen. Das Oberlandesgericht hat durch das als "Versäumnisurteil" bezeichnete Urteil vom 5. November 1958 die Restitutionsklage der Beklagten als unzulässig verworfen. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, der Antrag, die Klage durch Versäumnisurteil als unzulässig zu verwerfen, sei nach §§542 Abs. 1, 589 ZPO begründet. Die Klage sei unzulässig, da die Beklagte nicht einmal vorgetragen habe, daß die Voraussetzungen des §581 Abs. 1 ZPO für die Zulässigkeit der Klage gegeben seien. Der von der Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Einspruch ist vom Oberlandesgericht verworfen worden, da das Oberlandesgericht die Ansicht vertritt, das Urteil vom 5. November 1958 sei, wie seine Gründe ergeben, ein unechtes Versäumnisurteil gewesen und hätte nicht mit dem Einspruch angefochten werden können. Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen.

Die von der Beklagten beabsichtigte Revision verspricht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in dem LM ZPO §338 Nr. 2 veröffentlichten Urteil vom 2. Juli 1957 IV ZR 191/56 entschieden, daß ein die Berufung als unzulässig verwerfendes Versäumnisurteil ein unechtes Versäumnisurteil sei und mit der Revision angefochten werden könne. Der V. Zivilsenat hat in einem LM ZPO §330 Nr. 1 veröffentlichten Urteil vom 9. Oktober 1957 V ZR 45/57 davon abgesehen, die Frage allgemein zu beantworten, ob im Falle der Säumnis des Revisionsklägers eine Revision durch Versäumnisurteil oder durch ein die Instanz beendendes unechtes Versäumnisurteil zu verwerfen sei, und in dem zur Entscheidung anstehenden Fall die Revision durch echtes Versäumnisurteil verworfen, weil die Entscheidung in dem von ihm zu entscheidenden Fall auch auf der Säumnis des Rechtsmittelklägers beruhe. Der Beklagte hatte behauptet, der Gegner sei Rechtsnachfolger des verstorbenen ursprünglichen Rechtsmittelklägers, und hatte den Rechtsstreit gegen ihn aufgenommen.

Das Urteil, durch das eine Restitutionsklage verworfen wird, weil die Voraussetzungen des §581 Abs. 1 ZPO nicht behauptet sind, ist ein unechtes Versäumnisurteil und kann grundsätzlich nicht mit dem Einspruch angefochten werden (vgl. ebenso Stein/Jonas/Schönke ZPO 18. Aufl. §590 Anm. V 1; Wieczorek ZPO §589 Anm. A II b; Baumbach/Lauterbach ZPO 24. Aufl. §590 Anm. 4 a; abweichend aber §542 Anm. 1 B; a.A. Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts §156 V 1).

Der Einspruch würde dennoch zulässig sein, wenn die Beklagte nach den Gründen des Urteils vom 5. November 1958 dadurch, daß es schlechthin als "Versäumnisurteil" bezeichnet war, einmal annehmen konnte, es handele sich um ein echtes, mit dem Einspruch anfechtbares Urteil, und wenn sie weiter infolge dieses Irrtums abgehalten worden ist, das zulässige Rechtsmittel einzulegen (vgl. Stein/Jonas/Schönke ZPO 18. Aufl. Einl. III 2. f vor §511 ZPO). In dem vorliegenden Rechtsstreit kann die Beklagte nicht durch einen Irrtum davon abgehalten worden sein, das zulässige Rechtsmittel einzulegen; denn in dem Urteil vom 5. November 1958 war die Revision nicht zugelassen und daher auch nicht zulässig (LM ZPO §547 Abs. 1 Ziff. 2 Nr. 1). Es kann hier unerörtert bleiben, ob es anders wäre, wenn die Möglichkeit bestand, daß das Gericht die Zulassung der Revision in dem Urteil vom 5. November 1958 ausgesprochen hätte, wenn es selbst nicht der irrigen Ansicht gewesen wäre, sein Urteil könne nur mit dem Einspruch angefochten werden; denn in dem hier zu entscheidenden Fall hätte das Berufungsgericht die Revision nicht zulassen dürfen, da keiner der in §546 Abs. 2 ZPO aufgeführten Gründe, aus denen eine Revision zugelassen werden darf, gegeben ist.