Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.03.1971, Az.: BVerwG II WD 92/70

I

Der Beschuldigte trat am 4. April 1961 als Wehrpflichtiger in die Bundeswehr ein und wurde auf seine Bewerbung hin mit der am 13. Oktober 1961 ausgehändigten Urkunde vom 3. Oktober 1961 zum ersten Male in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Nach dreijähriger Dienstzeit schied er am 31. März 1964 als Gefreiter UA aus der Bundeswehr aus.

Vom 10. Mai bis zum 10. Juni 1966 leistete er eine Pflichtwehrübung ab und wurde am 11. Juni 1966 zum Unteroffizier d.R. befördert. Nach Ableistung weiterer freiwilliger Wehrübungen vom 14. November 1966 bis zum 15. März 1967 trat er am 1. Juni 1967 beim Fernmeldebataillon ... in Ha. wieder in die Bundeswehr ein mit dem Ziele, Soldat auf Zeit zu werden. Mit der am Eintrittstage ausgehändigten Urkunde vom 24. Mai 1967, in der die Worte "unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit" oder eine ähnliche Formulierung fehlen, wurde er förmlich zum Unteroffizier ernannt. Ihm wurde entsprechend seiner Verpflichtung eine Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses ausgehändigt, durch die die Dienstzeit unter Berücksichtigung der Vordienstzeit und der Wehrübungen auf acht Jahre bis zum 29. Dezember 1971 festgesetzt werden sollte. Nachdem Nachforschungen der personalbearbeitenden Stellen über die Aushändigung einer dem § 41 SG entsprechenden Urkunde erfolglos geblieben waren, wurde er mit der am selben Tage ausgehändigten Urkunde vom 24. September 1970 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde gleichzeitig unter Anrechnung sämtlicher Vordienstzeiten auf acht Jahre bis zum 29. Dezember 1971 festgesetzt.

II

Wegen des auch Gegenstand der Anschuldigung bildenden Verhaltens, in dem eine schuldhafte Verletzung der dem Beschuldigten gemäß §§ 7 ff SG obliegenden soldatischen Pflichten gesehen wurde, hat der Kommandeur der ... Panzergrenadierdivision durch Verfügung vom 18. Februar 1970, die dem Beschuldigten am 23. Februar 1970 bekanntgegeben worden ist, das disziplinargerichtliche Verfahren eingeleitet. Der Wehrdisziplinaranwalt hat dem Beschuldigten mit der ihm am 7. April 1970 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 23. März 1970 vorgeworfen, seine Dienstpflichten gemäß §§ 7, 12, 17 Abs. 2 SG durch folgendes Verhalten schuldhaft verletzt und damit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen zu haben:

1. 1.

   Der Beschuldigte habe in der Zeit von Mai bis September 1969 Getränkegelder der Unteroffizierskameradschaft der 3./Fernmeldebataillon ... in Höhe von 270 DM, die er von Kameraden kassiert und an die Kantine L. abzuführen gehabt habe. Tür sich verbraucht.

2. 2.

   Er habe ferner leichtfertig Schulden gemacht, indem er nach seinem Umzug am 2. Dezember 1968 von S. nach La. die Umzugskostenvergütung in Höhe von 1.950,43 DM nicht dazu benutzt habe die Spediteurrechnung über 900,75 DM zu bezahlen, so daß er diesen Betrag noch heute der Firma Ro., B., schulde. Den Betrag der Umzugskostenvergütung wolle er für Bekleidung und Wohnungseinrichtung ausgegeben haben.

   Seine Miete in Höhe von 288,14 DM für seine Bundesdarlehenswohnung in La., A. straße 16, habe er im Februar 1969 nicht gezahlt, obwohl er 84.50 DM Mietbeihilfe erhalte. Die Schuld sei noch heute offen.

   Darüber hinaus habe er noch Verpflichtungen gegenüber der Kreissparkasse Grafschaft Ho. in S., der Waren-Kredit-Bank GmbH N. in Höhe von insgesamt etwa 3.500 DM. Wegen dieser Schulden sei sein Gehalt gepfändet, und zwar jetzt zum achten Male. Die neunte Pfändung durch die Spedition Ro. stehe bevor.

Die 2. Kammer des Truppendienstgerichts C hat den Beschuldigten durch Urteil vom 28. Mai 1970 wegen eines Dienstvergehens gemäß § 23 Abs. 1 SG, § 8 Abs. 2 WDO mit

Versagen des Aufsteigens im Gehalt für ein Jahr bestraft. Sie hat den angeschuldigten Sachverhalt festgestellt und die Handlung zum Anschuldigungspunkt 1 als vorsätzlichen Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht und die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§§ 12, 17 Abs. 2 SG) und die Handlungen zum Anschuldigungspunkt 2 als fahrlässige Verstöße gegen die letztgenannte Pflicht gewürdigt.

Gegen dieses ihm am 23. Juli 1970 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt mit der am 3. August 1970 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, diese auf das Strafmaß beschränkt und gleichzeitig begründet. Er erstrebt die Herabsetzung des Beschuldigten in einen Mannschaftsdienstgrad und hat zur Begründung ausgeführt, daß das Truppendienstgericht die Verfehlungen des Beschuldigten zu milde angesehen und außerdem eine Strafe verhängt habe, die keine Auswirkungen mehr haben werde.

Mit der am 23. Oktober 1970 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangenen Schrift vom 16. September 1970 hat der Wehrdisziplinaranwalt die Ausführungen der Berufungsbegründung dahin berichtigt und ergänzt, daß der Beschuldigte kein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen habe, da er zur Tatzeit nicht Soldat gewesen sei, daß sein angeschuldigtes Fehlverhalten aber gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit§ 17 Abs. 3 SG als Dienstvergehen gelte, da es seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad ausschließe.

III

Die Berufung ist zulässig; ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Satz 1,§ 93 Abs. 1 und 2 WDO). Sie konnte jedoch zu keiner Entscheidung in der Hauptsache, sondern nur zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und einer Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung führen (§ 97 Abs. 1 Nr. 2 WDO).

A

1.

Die Berufung ist nach der ausdrücklichen Erklärung des Wehrdisziplinaranwalts und auch nach dem Inhalt ihrer Begründung auf das Strafmaß beschränkt. Ob diese ausdrückliche Beschränkung des Rechtsmittels innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte rückgängig gemacht werden können, brauchte hier nicht entschieden zu werden. Der Schriftsatz des Wehrdisziplinaranwalts vom 16. September 1970, der die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts angreift, mußte auf jeden Fall ohne Einfluß auf den Umfang der Berufung bleiben, weil er erst lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangen ist.

2.

Die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß verwehrt es dem Senat, eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und sie daraufhin zu würdigen, ob und inwieweit in ihnen ein Dienstvergehen liegt (§ 327 StPO in Verbindung mit § 70 WDO). Sie enthebt ihn jedoch nicht der Verpflichtung, die Prozeßvoraussetzungen zu prüfen, da diese ungeachtet des Umfangs des Rechtsmittels in jedem Abschnitt des Verfahrens vorliegen müssen. Zu ihnen gehört auch der Status des Beschuldigten; denn nur Pflichtverletzungen, die ein Soldat im Sinne des § 1 SG begeht, dürfen uneingeschränkt im disziplinargerichtlichen Verfahren verfolgt werden, während Verfehlungen, die ein Soldat im Ruhestande oder ein Angehöriger der Reserve begeht, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 SG disziplinargerichtlicher Verfolgung unterliegen (§ 1 Abs. 2 und 3, § 6 Abs. 1, § 60 Abs. 3, § 61 Abs. 1 WDO).

3.

Dem Beschuldigten wird im vorliegenden Verfahren schuldhaftes Verhalten in den Jahren 1968 und 1969 zur Last gelegt. Während dieser Zeit lagen ihm die Dienstpflichten eines Soldaten aber nicht ob. Soldat ist nach § 1 SG nur, wer Berufssoldat oder Soldat auf Zeit ist oder auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet. Der Beschuldigte war zwar vom 13. Oktober 1961 bis zum 31. März 1964 Soldat auf Zeit und ist es seit dem 24. September 1970 wieder, und er leistete während seiner Wehrübungen in den Jahren 1966 und 1967 auf Grund der Wehrpflicht auch Wehrdienst; in der Zeit vom 1. Juni 1967 bis zum 23. September 1970 war er aber nur faktischer Soldat; denn er hat am 1. Juni 1967 zwar Soldat auf Zeit werden wollen und sollen; ihm ist aber keine Ernennungsurkunde mit dem in § 41 Abs. 1 SG vorgeschriebenen Inhalt ausgehändigt worden, und erst die Aushändigung einer solchen Urkunde wirkt rechtsbegründend. Außerdem war er in dieser Zeit Unteroffizier d.R., da er in diesen Dienstgrad schon am 11. Juni 1966 rechtswirksam befördert worden war.

4.

Das Truppendienstgericht hat den Beschuldigten unter Verletzung des Gesetzes eines vorsätzlichen Verstoßes sowohl gegen die soldatische Pflicht zur Kameradschaft (§ 12 SG) als auch gegen die Pflicht, durch sein Verhalten dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 SG), sowie eines fahrlässigen Verstoßes gegen die letztgenannte Pflicht und damit eines Dienstvergehens gemäß § 23 Abs. 1 SG schuldig gesprochen. Zu dem vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden richtigen Status des Beschuldigten stehen die im angefochtenen Urteil getroffenen Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts in unlösbarem Widerspruch, weil ein faktischer Soldat und Angehöriger der Reserve kein schuldhaftes Dienstvergehen nach§ 23 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 12, 17 Abs. 2 SG begehen kann. Da der Beschuldigte unter dem vom Truppendienstgericht genannten disziplinaren Gesichtspunkt nicht verfolgt werden durfte, der Senat aber andererseits wegen der Strafmaßbeschränkung der Berufung gehindert ist, das angefochtene Urteil zu berichtigen, macht ihm der Widerspruch zwischen den für ihn an sich bindenden Schuldfeststellungen und der rechtlichen Würdigung des Truppendienstgerichts einerseits und dem Status des Beschuldigten andererseits eine Straffestsetzung unmöglich.

B

1.

Der Senat hatte unter diesen Umständen nur die Möglichkeit, das Verfahren an das Truppendienstgericht gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 2 WDO zurückzuverweisen, nicht aber, das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Urteils einzustellen. Dies wäre nur in Betracht gekommen, wenn auch das Truppendienstgericht nach der Zurückverweisung nur die Möglichkeit der Einstellung hätte. Das ist aber nicht der Fall; vielmehr ist es in der Lage, die Handlungsweise des Beschuldigten unter dem allein in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit § 17 Abs. 3 SG zu würdigen und in der Sache zu entscheiden.

2.

Das vorliegende disziplinargerichtliche Verfahren ist durch die Verfügung vom 18. Februar 1970 rechtswirksam eingeleitet worden. Ob der Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision damals allerdings die zuständige Einleitungsbehörde war, kann zweifelhaft sein. Für den faktischen Soldaten fehlt in § 72 WDO eine Zuständigkeitsregelung. Da er nicht Soldat im Sinne des§ 1 SG ist, kann er nur Angehöriger der Reserve sein oder unter Umständen nach § 1 Abs. 3 WDO als Soldat im Ruhestande gelten. Für beide Gruppen trifft § 72 Abs. 1 Nr. 3 WDO eine von Nr. 1 und 2 a.a.O. abweichende Regelung. Einleitungsbehörde ist für sie der Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm bestimmte Dienststelle, im vorliegenden Falle der Befehlshaber im Wehrbereich II. Die Anwendbarkeit des § 72 Abs. 1 Nr. 3 WDO ließe sich jedoch mit der Begründung verneinen, daß diese Vorschrift offensichtlich nur wirkliche Reservisten im Auge hat, die im Zivilleben stehen und der Weisungsbefugnis der Wehrersatzämter unterliegen, nicht aber faktische Soldaten, die aktiven Dienst in der Truppe leisten und der Kommandogewalt der Truppenführer unterstehen, die ihrerseits für die Disziplin in der Truppe verantwortlich sind. Die Folge dieser Auffassung wäre, daß auf faktische Soldaten § 72 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WDO entsprechend anwendbar ist.

Diese Rechtsfrage braucht hier jedoch nicht abschließend beantwortet zu werden. Eine etwaige Unzuständigkeit der Einleitungsbehörde bei Einleitung des vorliegenden disziplinargerichtlichen Verfahrens wäre jedenfalls seit dem 24. September 1970 geheilt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wurde der Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision ohne Frage die für den Beschuldigten zuständige Einleitungsbehörde, da dieser an dem genannten Tage rechtswirksam in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen wurde. Es wäre ein sachlich nicht gerechtfertigter Formalismus, würde man die Einleitungsverfügung vom 18. Februar 1970 wegen Unzuständigkeit der Einleitungsbehörde für rechtsunwirksam erklären, nur damit dieselbe Einleitungsbehörde unmittelbar danach eine neue Einleitungsverfügung erließe.

3.

Der Rechtswirksamkeit der Einleitungsverfügung steht auch nicht entgegen, daß sie von der schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten nach §§ 7 ff SG spricht. § 71 WDO enthält keine Vorschriften über den Inhalt der Einleitungsverfügung. Übereinstimmung besteht insoweit, daß sie auf keinen Fall Rechtsausführungen zu enthalten braucht. Macht sie gleichwohl solche, so sind diese für das Verfahren ohne jede Bedeutung, da sie spätestens in der Anschuldigungsschrift geändert werden könnten.

4.

Die Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens war im vorliegenden Falle auch nicht unzulässig. Der Vorschrift des§ 60 Abs. 3 WDO, die auf den Beschuldigten bei Einleitung des Verfahrens anwendbar war, und der des § 61 Abs. 1 WDO, die auf ihn seit seiner erneuten Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit anwendbar ist, ist gemeinsam, daß nach beiden ein disziplinargerichtliches Verfahren wegen Handlungen, die jemand als Soldat im Ruhestande oder als Angehöriger der Reserve begangen hat, nur unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 SG eingeleitet werden kann. Diese Vorschriften sind jedoch nicht dahin auszulegen, daß in solchen Fällen die materielle Prüfung des disziplinaren Vorwurfs stets in die Zulässigkeitsprüfung vorzuverlegen wäre. Andernfalls könnte in disziplinargerichtlichen Verfahren wegen Handlungen, die ein Soldat im Ruhestande oder ein Angehöriger der Reserve begangen hat oder haben soll, im Gegensatz zu disziplinargerichtlichen Verfahren gegen Soldaten im Sinne des § 1 SG bei Unbegründetheit des Vorwurfs niemals ein Freispruch, sondern immer nur eine Einstellung des Verfahrens in Betracht kommen; denn gleichgültig, ob der Beschuldigte erwiesenermaßen unschuldig wäre, ob ihm die angeschuldigte Tat nicht nachgewiesen werden könnte oder ob in den Fällen des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit § 17 Abs. 3 SG eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad noch nicht ausgeschlossen wäre, würde es an einer Handlung fehlen, die nach§ 23 Abs. 2 SG als Dienstvergehen gilt. Es kann aber nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben, daß ein disziplinargerichtliches Verfahren noch nach sachlicher Prüfung in einer Hauptverhandlung, also am Schluß des Verfahrens, wegen Unzulässigkeit eingestellt werden sollte. Die Vorschriften des§ 60 Abs. 3 und des § 61 Abs. 1 WDO sind vielmehr dahin zu verstehen, daß dadurch nur bestimmt werden sollte, welche disziplinaren Vorwürfe in einem disziplinargerichtlichen Verfahren gegen Beschuldigte, die zur Tatzeit Soldaten im Ruhestande oder Angehörige der Reserve waren, erhoben werden dürfen.

Bei dieser Auslegung ist das disziplinargerichtliche Verfahren bereits dann zulässig, wenn ein Sachverhalt zu seinem Gegenstande gemacht wird, der bei seiner Erweislichkeit die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 SG erfüllt oder in den Fällen des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit § 17 Abs. 3 SG die Wiederverwendung in dem bisherigen Dienstgrad mindestens in Frage stellt. Das bedeutet, daß ein disziplinargerichtliches Verfahren bei Handlungen eines Soldaten im Ruhestande oder eines Angehörigen der Reserve nur dann als unzulässig eingestellt werden kann, wenn eine Tat Gegenstand des Verfahrens ist, die nicht unter § 23 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 1. Alternative, oder Nr. 3 SG fällt oder die so wenig bedeutsam ist, daß sie offensichtlich nicht geeignet ist, gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit § 17 Abs. 3 SG den Dienstgrad des Beschuldigten in Frage zu stellen (vgl. hierzu den vom Senat in II WD 19/65 entschiedenen Fall).

In allen anderen Fällen hat das Wehrdienstgericht in der Sache zu entscheiden und den Beschuldigten gegebenenfalls freizusprechen, falls sich der disziplinare Vorwurf als unbegründet herausstellt, insbesondere wenn in den Fällen des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit § 17 Abs. 3 SG die Hauptverhandlung ergibt, daß der Vorwurf gegen den Beschuldigten nicht berechtigt war, er habe sich nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst so vertrauens- und achtungsunwürdig verhalten, daß er in seinem Dienstgrad nicht mehr verwendet werden könne. Insoweit hält der Senat an der im Beschluß vom 21. Mai 1965 - II WDB 8/65 - vertretenen Ansicht, daß auch in solchem Falle das Verfahren einzustellen sei, nicht fest.

5.

Die Anschuldigungsschrift vom 23. März 1970 ist auch eine ausreichende Grundlage für eine Entscheidung in der Sache unter dem allein in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt, daß der Beschuldigte nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst durch unwürdiges Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden sei, die für eine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sind (§ 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, in Verbindung mit§ 17 Abs. 3 SG). Es kann allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß der Wehrdisziplinaranwalt in der Anschuldigungsschrift nur ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 in Verbindung mit§§ 7, 12, 17 Abs. 2 SG angeschuldigt hat und auch nur anschuldigen wollte. Das ergibt sich aus der Anführung dieser Vorschriften und der Tatsache, daß er den Beschuldigten im Zeitpunkt der Begehung der angeschuldigten Handlungen für einen Soldaten auf Zeit hielt. Die Anschuldigungsschrift braucht zwar nach § 79 Abs. 2 Satz 2 WDO keine Rechtsausführungen zu enthalten; werden sie aber gemacht, so sind auch diese zur Auslegung des Umfanges der Anschuldigung heranzuziehen. Dies hindert das Truppendienstgericht im vorliegenden Falle jedoch nicht daran, den disziplinaren Vorwurf in der Anschuldigungsschrift, der Beschuldigte sei durch sein Verhalten nicht dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 SG), und habe dadurch ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen, in einen solchen nach § 17 Abs. 3 SG, der nach § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative, SG als Dienstvergehen gilt, umzudeuten. Eine solche Umdeutung ist immer dann möglich, wenn die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat seinen Dienstgrad in Frage stellen könnte und wenn außerdem anzunehmen ist, daß der Wehrdisziplinaranwalt diesen Vorwurf erhoben hätte, wenn er den Status des Beschuldigten richtig erkannt hätte. Beide Voraussetzungen liegen hier vor. Der zum Anschuldigungspunkt 1 erhobene Vorwurf, der Beschuldigte habe Getränkegelder der Unteroffizierskameradschaft seiner Einheit für sich verbraucht, wiegt schwer und läßt eine Dienstgradherabsetzung immerhin als möglich erscheinen, wenn Endgültiges dazu sich auch erst auf Grund der neuen Hauptverhandlung wird sagen lassen. Aus der Berufungsbegründung des Wehrdisziplinaranwalts sowie aus dem Schriftsatz vom 16. September 1970 ergibt sich eindeutig, daß die Umdeutung des disziplinaren Vorwurfs gemäß § 17 Abs. 2 SG in einen solchen gemäß § 17 Abs. 3 SG seinem Willen entspricht, da er eine Dienstgradherabsetzung des Beschuldigten erstrebt.

C

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung mußte der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten bleiben (§ 113 Abs. 1 WDO).