Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes und wegen in Tateinheit mit Unterschlagung begangener Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus verurteilt. Mit der auf die Verurteilung wegen versuchten Mordes beschrankten Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechte. Die Revision ist begründet.

Nach den Urteilsfeststellungen schlug der Angeklagte Frau M. mit einem zur Beibringung tödlicher Verletzungen geeigneten Hausschlüssel zunächst auf den Hinterkopf und sodann, als sie weglaufend zu Boden gefallen war, ins Gesicht. Dorthin versetzte er ihr weiterhin Tritte mit seinen mit Eisenkrampen versehenen Stiefeln. Er brachte ihr hierdurch erhebliche Verletzungen bei, so dass sie längere Zeit im Krankenhaus liegen musste.

Das Schwurgericht ist der Überzeugung, dass der Angeklagte mit dem Bewusstsein und dem Willen, Frau M. zu töten, gehandelt hat. Die Revision meint, der Tötungsvorsatz sei nicht aus reichend festgestellt. Es lasse sich auch die Möglichkeit denken, dass der Angeklagte in sinnloser Wut auf Frau M. eingeschlagen habe, ohne mit diesem Angriff ein bestimmtes Endziel zu verfolgen. Das sei vom Schwurgericht übersehen worden. Mit diesem Vorbringen könnte der Angeklagte durchdringen, wenn der Tatrichter von mehreren gleich nahem Möglichkeiten tatsächlicher Schlüsse nur eine erwogen, die anderen aber ungeprüft gelassen hätte (RG. in JW. 1932 S. 3070). Einen solchen Fehler enthält jedoch das angefochtene Urteil nicht, Dass der Angeklagte in sinnloser Wut auf Frau M. eingeschlagenhaben könne, verneint der Vorderrichter ausdrücklich. Nach sorgfältiger Beweiswürdigung ist er vielmehr zu der Überzeugung gekommen, dass der Angeklagte sich zwar zur Zeit der Tat in einem starken Affekt befand, sich jedoch über die Tragweite seiner Handlungen durchaus im Klaren war. In Frage stand dann allein, ob der Angeklagte verletzen oder töten wollte. Das Schwurgericht hat aus den gesamten Umständen, der Lage, in die der Angeklagte durch seine Unredlichkeiten gegenüber Frau M. geraten war, der Art seines Vorgehens gegen sie und aus seiner Persönlichkeit die Überzeugung gewonnen, dass er sein Opfer töten wollte. Das ist nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden. Denn es ist nicht erforderlich, wie der Verteidiger anzunehmen scheint, dass der Schluss, für den sich der Tatrichter entschieden hat, logisch zwingend ist. Es genügt vielmehr, dass er möglich ist, selbst wenn andere Folgerungen gleich nahe oder sogar näher gelegen hätten. Nur der nach den Denkgesetzen und der Erfahrung des Lebens unmögliche Schluss ist auch rechtlich fehlerhaft.

Die Revision vermisst sodann eine Prüfung der Frage, ob die Vorstellung und der Wille, Frau M. zu töten, bei dem Angeklagten nicht deshalb entfallen könnten, weil das Tatinstrument nach dem Gutachten des Sachverständigen "für einen geplanten Mord völlig unüblich und nicht besondere geeignet sei." Hierbei übersieht sie jedoch folgendes: Das Schwurgericht geht gerade nicht davon aus, dass der Angeklagte die Tötung der Frau M. vorher geplant hat, sondern es nimmt an, dass in ihm der Tötungsentschluss erst am Tatort unmittelbar vor seiner Ausführung gereift ist. Bei dieser Sachlage widerspricht es keineswegs dar Erfahrung, wenn das Schwurgericht feststellt, dass der Angeklagte mit einem zur Herbeiführung tödlicher Verletzungen geeigneten, wenn auch nicht besonders geeigneten oder üblichen Werkzeug töten wollte, denn in einem solchen Falle, in dem dem Täter keine Zeit für planvolle vorbereitende Massnahmen bleibt, kann er nur zu dem Werkzeug greifen, das ihm gerade erreichbar ist.

Das Schwurgericht nimmt weiter an, dass der Angeklagte Frau M. habe töten wollen, um eine andere Straftat zu verdecken. Auch das ist rechtlich bedenkenfrei. Nach den Urteilsgründen hatte der Angeklagte kurz zuvor einen ihm von Frau M. anvertrauten Betrag von 700,- DM unterschlagen und durch eine Urkundenfälschung diese Unterschlagung verschleiert. Er empfand, dann das Bedürfnis, sich Frau M. zu offenbaren. Dadurch hätte er sich jedoch als einen Verbrecher entlarven müssen. Das liess sein übermässiges Geltungsbedürfnis nicht zu. In dieser Lage fand er "nur den Ausweg, die einzige Person, die in der Unterschlagung und Urkundenfälschung gegen ihn zeugen konnte, zu vernichten." Zu diesem Zweck stürzte er sich denn auf Frau M.. Damit ist die Zweckbeziehung der Tötungshandlung auf die andere Straftat ausreichend begründet. Die Revision leitet Bedenken hiergegen aus dem Erregungszustande des Angeklagten her. Die seelische Verfassung des Täters zur Zeit der Tat zu würdigen, ist jedoch Sache des Tatrichters. Nur wenn er hierbei von rechtsirrigen Erwägungen ausgeht, ist seine Beurteilung angreifbar. Dass dies der Fall sei, trägt die Revision selbst nicht vor,ist auch nicht ersichtlich.

Schliesslich ist das Schwurgericht der Auffassung, dass das Verhalten des Angeklagten auch das Merkmal der Heimtücke im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB, erfülle. Insoweit reichen jedoch, wie der Revision zugegeben ist, die tatsächlichen Feststellungen nicht aus. Der Begriff der Heimtücke setzt voraus, wie auch der Oberste Gerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ständig entschieden hat (RGSt. Bd. 77 S. 44; OGHSt. Bd.2 S. 113), dass der Täter bewusst die Arglosigkeit oder die Wehrlosigkeit seines Opfers ausnutzt. Das Schwurgericht erblickt die Heimtücke darin, dass der Angeklagte "das Vertrauen von Frau K., dass sie in ihm während der geplanten Reise nach R. einen schützenden Helfer finde, durch die Schläge von hinterrücks auf das gröblichste missbrauchte." Widerspruchsvoll ist diese Beurteilung zwar entgegen der Ansicht der Revision nicht. Es ist auch einwandfrei festgestellt, dass sich Frau M. gegenüber dem Angeklagten in einem Zustande der Arglosigkeit und auch der Wehrlosigkeit befand. Angesichts der gesamten vom Schwurgericht für erwiesen gehaltenen Umstände bedurfte es hier aber einer besonders sorgfältigen Prüfung des inneren Tatbestandes.

Das Schwurgericht hat nicht die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte eine Mordtat geplant und Frau M. zu diesem Zwecke in die Einsamkeit herausgelockt hätte. Es nimmt vielmehr an, dass er sie in die Menscheneinsamkeit vor die Stadt geführt habe, um dort das beabsichtigte Geständnis abzulegen, und dass ihm erst dort der Gedanke, die Frau zu vernichten, in dem Augenblick gekommen sei, als er den Zusammenbruch seines Lügengebäudes für die nächsten Minuten erwarten mußte und keinen Ausweg mehr sah. Er war zu dieser Zeit in einem "grossen Affekt."

Bei dieser Sachlage genügte zur Begründung heimtückischen Handelns nicht die Feststellung, dass der Angeklagte das Vertrauen der Frau M. missbraucht habe, auch nicht in Verbindung damit, dass die Schläge hinterrücks geführt worden seien. Beides könnte auch als Kennzeichnung des äusseren Tathergangs verstanden werden. Es bedurfte eines ausdrücklichen Ausspruchs darüber, ob der Angeklagte in den entscheidenden Augenblicken, d.h. als er nach dem Entstehen des Tötungsvorsatzes auf Frau M. "zustürzte" und ihr die Schläge und Fußtritte versetzte, in dem Bewusstsein handelte, aus der vorher durch das Vertrauen der Frau entstandenen Arglosigkeit und Wehrlosigkeit für das Tötungsvorhaben Nutzen zu ziehen. Einen solchen Ausspruch enthält das Urteil nicht. Die Annahme heimtückischen Handelns ist hiernach nicht einwandfrei begründet.

Der Angeklagte beruft sich endlich auf einen Rücktritt vom Versuch, § 46 Z. 1 StGB. Das Schwurgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte mit dem Einschlagen auf sein Opfer erst aufhörte, als er sein Ziel, die Tötung, erreicht glaubte, nämlich als Frau M. sich leblos stellte. Es beurteilt dies dahin, dass der Angeklagte an der Fortsetzung seiner Handlung durch, einen Umstand gehindert worden sei, der ausserhalb seines Willens gelegen Habe. Abgesehen hiervon kann § 46 Z. 1 StGB, hier aus einem anderen Grunde nicht zur Anwendung kommen. Diese Vorschrift betrifft den unbeendigten Versuch, der dann gegeben ist, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur begrifflichen Vollendung der Tat erforderlich ist. Der Angeklagte glaubte aber gerade, Frau M. schon getötet zu haben. Es war also ein Fall des § 46 Z. 2, des beendigten Versuchs gegeben, da der Täter alle Handlungen vorgenommen hatte, die nach seiner Vorstellung zur begrifflichen Vollendung der Tat gehörten. (RGSt.Bd.43 S. 138; Bd. 45 S. 183, Bd. 52 S. 181; Bd. 57 S. 279; Bd.68 S. 82 und 306). In einem solchen Falle steht dem Täter die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts nach § 46 StGB, nur dann zur Seite, wenn er den zur Vollendung der Straftat gehörenden Erfolg durch eigene Tätigkeit abwendet. Das hat der Angeklagte nicht getan. Er hat vielmehr, nachdem er bemerkt hatte, dass Frau M. noch nicht tot war, nur davon abgesehen, den Versuch, sie zu töten, zu wiederholen.

Die Revision wendet sich gegen die Feststellung, der Angeklagte habe mit dem Einschlagen auf sein Opfer erst aufgehört, als er sein Ziel erreicht glaubte, indem sie die dahingehende Schlussfolgerung des Schwurgerichts für nicht zwingend erklärt. Dieses Vorbringen ist, wie bereits ausgeführt, in der Revisionsinstanz unbeachtlich.

Somit ergibt sich, dass der Schuldspruch wegen versuchten Mordes, soweit er sich auf das Merkmal "Verdeckung einer anderen Straftat" gründet, nach § 211 StGB n.F., bedenkenfrei ist, nicht jedoch, soweit er auf der Annahme heimtückischen Handelns beruht. Dieser Rechtsirrtum kann von Einfluss auf die Strafzumessung gewesen sein; denn die sehr knappen Strafzumessungsgründe schliessen es nicht aus, dass die Annahme des Schwurgerichtes, der Angeklagte habe nicht nur, um eine Straftat zu verdecken, zu töten versucht, sondern hierbei auch noch heimtückisch gehandelt, strafschärfend ins Gewicht gefallen ist. Da eine neue Verhandlung zu einer rechtlich einwandfreien Feststellung der Heimtücke führen kann und die Schuld nur einheitlich feststellbar ist, muss die Verurteilung wegen versuchten Mordes im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe. Bei erneuter Verurteilung wird der Vorderrichter aus der noch zu erkennenden und der bereits rechtskräftig gewordenen Strafe wegen Urkundenfälschung und Unterschlagung eine Gesamtstrafe zu bilden haben und zwar nicht durch eine Zusammenziehung dieser Strafen, sondern durch eine Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe, § 74 StGB. Dabei wird ausserdem zu prüfen sein, ob bei der Bildung der Gesamtstrafe die im Urteil erwähnte Reststrafe von zwei Monaten Gefängnis aus dem Urteil des Landgerichts Itzehoe zu berücksichtigen ist.