Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.07.1990, Az.: VIII ZR 219/89

Im jetzt allein noch zur Entscheidung stehenden Umfang hat die Revision Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin nach der Wandelungseinrede im Vorprozeß noch Schadensersatz verlangen kann und ob die Beklagten eine Eigenschaftszusicherung abgegeben oder eine unselbständige Garantie übernommen haben. Es hat ausgeführt: In jedem Fall sei ein Schadensersatzanspruch verjährt. Bei Vorliegen einer Zusicherung sei die Verjährungsfrist des § 477 Abs. 1 BGB zwar entsprechend § 639 Abs. 2 BGB aufgrund der einverständlich vorgenommenen Überprüfung des gerügten Mangels bis August 1984 gehemmt gewesen und sodann im Verhältnis zur Beklagten durch den Beweissicherungsantrag der Klägerin im Vorprozeß unterbrochen worden (§ 477 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Unterbrechung habe aber nur bis zur Beendigung des Beweissicherungsverfahrens (§ 477 Abs. 2 Satz 2 BGB) durch Zustellung des Sachverständigengutachtens an die Parteien im November 1985 angedauert, die anschließend neu beginnende Verjährungsfrist sei bei Erhebung der jetzigen Klage abgelaufen gewesen. Auch hinsichtlich eines Anspruchs aus unselbständiger Garantie sei die mit Entdeckung des Mangels beginnende sechsmonatige Verjährungsfrist schon vor Rechtshängigkeit verstrichen gewesen. Eine selbständige Garantiezusage der Beklagten mit der für sie geltenden 30-jährigen Verjährungsfrist könne nach den Umständen des Falles nicht festgestellt werden.

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung läßt sich die Abweisung der Klage in Höhe eines Teils des Anspruchs von 17.689, 67 DM nicht aufrechterhalten. Denn das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, einen Unterbrechungstatbestand übersehen. Die von der jetzigen Klägerin in ihrer Klageerwiderung vom 19. Dezember 1984 im Vorprozeß hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 463 BGB, bezogen auf die Kosten für die Auswechselung der schadhaften Steine, hat nämlich nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 BGB die Verjährung unterbrochen. Die Eventualaufrechnung hat die Verjährungsunterbrechung zur Folge (BGHZ 72, 23, 29;  80, 222, 225 f m.Nachw.). Zwar dauerte die Unterbrechung nach § 215 Abs. 1 BGB nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung.des Vorprozesses und hätte dann als nicht erfolgt gegolten, wenn nicht binnen sechs Monaten nach Beendigung dieses Prozesses Klage auf Befriedigung des Anspruchs erhoben worden wäre (§ 215 Abs. 2 BGB). Die jetzige Klage ist aber noch während des Laufs des Vorprozesses rechtshängig geworden und hat zu einer erneuten Unterbrechung der noch nicht abgelaufenen Verjährungsfrist geführt (§ 209 Abs. 1 BGB).

Allerdings tritt die Unterbrechungswirkung durch Aufrechnung nur gegenüber der jetzigen Beklagten, die im Vorprozeß auf Klägerseite allein Partei war, und auch nur in Höhe des Betrages der Klageforderung (17.689,67 DM) ein (BGH Urteil vom 24. April 1986 - VII ZR 262/85 = WM 1986, 1026 unter 1 b; RGZ 57, 372, 375; RG HRR 1938 Nr. 1041; Soergel/Walter, BGB, 12. Aufl., § 209 Rdnr. 24; MünchKomm.-von Feldmann, BGB, 2. Aufl., § 209 Rdnr. 19). Denn der Schuldner beschränkt sich mit der Aufrechnung auf die Verteidigung gegen die Klageforderung und begehrt allein in Höhe des zur Aufrechnung verwendeten Teil seines Gegenanspruchs die richterliche Entscheidung, so daß der eingeklagte Anspruch die Obergrenze für die verjährungsunterbrechende Wirkung der Aufrechnung darstellt.

III. In dem genannten Umfang erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

1. Dabei kommt es nicht auf die vom Berufungsgericht offengelassene und von der Revision erörterte Frage an, ob es der Klägerin verwehrt war, Schadensersatz nach § 463 Satz 1 BGB bzw. § 480 Abs. 2 BGB zu verlangen, "nachdem" auf ihre Wandelungseinrede hin die Kaufpreisklage "rechtskräftig abgewiesen worden ist" (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 29, 148, 156 f;  85, 367, 370 ff [BGH 24.11.1982 - VIII ZR 263/81] m.w.Nachw.). Auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin dürfe jedenfalls nicht nebeneinander Wandelung und Schadensersatz verlangen, bedarf keiner Entscheidung. Denn spätestens mit Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit, also vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozeß, hat die Klägerin den Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft gewählt, ohne daß sie das ihr zustehende Wahlrecht (§ 463 Satz 1 BGB) zuvor verloren hätte. Zu einer Vollziehung der Wandelung aufgrund eines Einverständnisses der Beklagten (§ 465 BGB) oder durch (rechtskräftige) rechtsgestaltende Entscheidung eines Gerichts (Senatsurteile aaO.) ist es bis zu diesem Zeitpunkt nicht gekommen. Allein die Erhebung der Wandelungseinrede führt ebensowenig zur Vollziehung der Wandelung wie das bloße Wandelungsverlangen des Käufers. Durch Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs setzte sich die Klägerin mit ihrer früher erhobenen Mängeleinrede schon deshalb nicht in treuwidriger Weise in Widerspruch (dazu BGHZ 29, 149, 156 f) [BGH 08.01.1959 - VIII ZR 174/57], weil sie sich ihre Schadensersatzforderung im Vorprozeß stets vorbehalten bzw. mit ihr aufgerechnet hat. Mit Klageerhebung im jetzigen Rechtsstreit war klargestellt, daß die Klägerin sich insoweit, als sie die Bezahlung des Kaufpreises verweigerte, nicht (mehr) auf ein Wandelungsrecht, sondern auf ihren sog. großen Schadensersatzanspruch berief. Als Teil dieses Anspruchs kann der Käufer nach allgemeiner Ansicht den.bereits gezahlten Kaufpreis zurückverlangen (statt aller Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 463 Rdnr. 49 m.Nachw.) oder die Entrichtung des noch nicht geleisteten Kaufpreises ablehnen. Daß die Gerichte im Vorprozeß vom Fortbestehen einer Wandelungseinrede ausgegangen sind, ist demgegenüber unerheblich. Das von der Beklagten im jetzigen Rechtsstreit erklärte Einverständnis mit einer Wandelung kam zu spät, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt Wandelung nicht mehr verlangt hat.

2. Feststellungen zur Abgabe einer Eigenschaftszusicherung durch die Beklagte, zum Fehlen einer möglicherweise zugesicherten Eigenschaft und gegebenenfalls zu einem Mitverschulden der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie wird es nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen haben.

Das Berufungsgericht wird dabei auch Gelegenheit haben, seine Auffassung zu überprüfen, daß die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 BGB in der Zeit von der Lieferung der Steine im April 1984 bis August 1984 entsprechend der Vorschrift des § 639 Abs. 2 BGB gehemmt gewesen sei. Da von Ende August 1984 bis zur Klageerwiderung im Vorprozeß, mit der die Hilfsaufrechnung erklärt worden ist, mehr als 3 1/2 Monate verstrichen sind, wäre Verjährung eingetreten, wenn die Verjährungsfrist bis Ende August 1984 auch nur 2 1/2 Monate gelaufen ist. Zweifel an den Voraussetzungen einer Verjährungshemmung für den gesamten Zeitraum von April bis August 1984 können sich daraus ergeben, daß die Klägerin im Vorprozeß selbst vorgetragen hatte, die Risse an den Verblendsteinen seien kurze Zeit nach der Vermauerung Anfang Juli - 1984 aufgetreten. Andererseits erwähnt die Klägerin bereits in ihren Schreiben vom 24. April und 7. Mai 1984 Absprengungen an einem Teil der eingebauten Steine. Wann welche einverständlichen Mängelprüfungen (§ 639 Abs. 2 BGB) stattgefunden haben, ist dem schriftsätzlichen Parteivorbringen nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Dies wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, nach Zurückverweisung der Sache klären können.

IV. Mit der teilweisen Nichtannahme der Revision ist die Klage gegen den Beklagten zu 2 endgültig erfolglos geblieben. Die ihm in der Revisionsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten waren daher der Klägerin aufzuerlegen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszuges hängt von dem Ausgang des Rechtsstreits ab und war dem Berufungsgericht vorzubehalten.