Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfalle, wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Begünstigung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Seine Revision rügt ohne weitere Begründung nur Verletzung sachlichen Rechts. Zur Verurteilung wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Begünstigung ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Dagegen kann der Schuldspruch wegen schweren Diebstahls im Rückfall nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden.

1.)

Der frühere Mitangeklagte P. erbrach in der Nacht zum 28. Februar 1951 eine Verkaufsbude, entwendete eine grössere Menge Lebensmittel und brachte diese in die Wohnung des Angeklagten N.. Er weckte diesen, teilte ihm den Diebstahl mit und bemerkte, dass in der Verkaufsbude noch weitere Ware lagere. Daraufhin begab sich P. in Begleitung N.s nochmals zu der Verkaufsbude, wo beide gemeinsam wiederum grössere Mengen Lebensmittel entwendeten. Zu Hause wurde die Gesamtbeute, also auch der von P. allein herbeigeschaffte Teil, zwischen beiden aufgeteilt.

Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls festgestellt und würdigt die Tat als gemeinschaftlichen schweren Diebstahl. Da der Angeklagte sich an der Tat des P. beteiligt habe, nachdem er zuvor über den Einbruch unterrichtet worden sei, seien ihm die erschwerenden Umstände zuzurechnen. Denn er habe sich dem P. zwecks weiterer Ausführung des von diesem begonnenen Diebstahls vor dessen Beendigung in vollem Umfang angeschlossen und dabei mit dem Vorsatz gehandelt, die Tat des P. als gemeinschaftliche zu vollenden. Das sei insbesondere daraus zu schliessen, dass die Täter die Gesamtbeute geteilt hätten.

2.)

Die Feststellungen der Strafkammer reichen jedoch nicht aus, ihre Würdigung ohne weitere Aufklärung zur inneren Tatseite zu rechtfertigen. Die Möglichkeit, durch ein erst während der Tatausführung erzieltes Einverständnis zum Mittäter zu werden, war zwar in der Rechtsprechung stets anerkannt (vgl. RGSt 8, 42; RG HRR 1941 Nr. 942 und 1935 Nr. 1567). Es ist also nicht notwendig, dass das Einverständnis zu bewusstem und gewolltem Zusammenwirken schon vor dem Beginn der Ausführung hergestellt wird. Vielmehr ist Mittäterschaft auch in der Form möglich, dass ein Täter, der bereits in der Ausführung einer Straftat begriffen ist, sich vor deren Beendigung mit einem anderen zur gemeinsamen weiteren Ausführung verbindet. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat aber in solchen Fällen angenommen, dass der später eintretende Mittäter nicht auch die Mitverantwortung für die im Zeitpunkt seines Eintritts schon abgeschlossenen Geschehnisse übernehme. Das hat zur Folge, dass gesetzliche Erschwerungsgründe nur zuzurechnen sind, wenn darüber im voraus Einverständnis bestand, nicht aber wenn sie bei Eintritt des Mittäters schon verwirklicht waren. Auch die nachträgliche Billigung ändert hieran nichts. In diesem Sinne hat das Reichsgericht insbesondere für die Erschwerungsgründe des §243 StGB entschieden (vgl. RGRspr 8, 80; RG JW 1923, 756; 1924, 1436).

Für die Beihilfe gelten dagegen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts andere Grundsätze. Beim Gehilfen ist es gleichgültig, in welchem Zeitpunkt der Ausführung er fördernd tätig wird. Einerseits kann Beihilfe schon zu blossen Vorbereitungshandlungen geleistet werden, sogar schon vor der Entschliessung des Täters einsetzen (RGSt 28, 287). Andererseits ist sie sogar dann noch möglich, wenn die Haupttat zwar rechtlich schon vollendet, tatsächlich aber noch nicht beendet ist (RGSt 71, 194; RG JW 1954, 873). Im letzten Falle sind den Gehilfen auch die bereits verwirklichten Erschwerungsgründe der Tat zuzurechnen, sofern sie ihm nur bei seiner fördernden Tätigkeit bekannt werden (RGSt 52, 202).

Diese unterschiedliche Behandlung von Mittäterschaft und Beihilfe entbehrt einer einleuchtenden Rechtfertigung. Das Schrifttum erkennt die Unstimmigkeit an, ist aber überwiegend der Auffassung, dass sie nach dem jetzigen Gesetzesstand nicht zu beheben sei. Das kann nicht anerkannt werden. Das Gesetz lässt den Mittäter kraft des Einverständnisses und kraft seines Anteils an der Durchführung der verbrecherischen Handlung auch für das haften, was der andere Mittäter getan hat. Wie die Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkennt, kommt es dabei grundsätzlich nicht darauf an, in welchem Augenblick der Gesamttätigkeit das Einverständnis erzielt wird. Dann ist aber auch kein Grund ersichtlich, den Umfang dieser strafrechtlichen Haftung auf den Teil des Gesamtplans zu beschränken, der erst nach diesem Einverständnis verwirklicht wird (vgl. Frank §47 Anm. III). Wenn jemand in Kenntnis und Billigung des bisher Geschehenen als Mittäter eintritt, so bezieht sich sein Einverständnis auf einen verbrecherischen Gesamtplan, und das Einverständnis hat die Kraft, dass ihm auch das einheitliche Verbrechen als solches strafrechtlich zugerechnet wird. Nur für das, was bereits vollständig abgeschlossen vorliegt, vermag das Einverständnis trotz Kenntnis, Billigung oder Ausnutzung der durch den anderen Mittäter geschaffenen Lage die strafbare Verantwortlichkeit nicht zu begründen. Besteht also der Gesamtplan aus mehreren selbständigen seitlich aufeinanderfolgenden Straftaten und tritt der Mittäter erst nach vollständigem Abschluss der ersten dieser strafbaren Handlungen ein, so wird hierfür keine strafrechtliche Haftung durch das Einverständnis herbeigeführt. Dagegen fällt dem später eintretenden Mittäter der Erschwerungsgrund des einheitlichen Diebstahls nach §243 StGB auch dann zur Last, wenn der Erschwerungsgrund im Zeitpunkt des Eintritts bereits verwirklicht war. Damit ist nicht die Anerkennung eines nachfolgenden Vorsatzes verbunden. Wenn das zuträfe, dann müsste dieser Einwand auch gegenüber der reichsgerichtlichen Rechtsprechung über die strafrechtliche Verantwortlichkeit des während der Tatausführung tätig werdenden Gehilfen gelten. Denn der Gehilfe fördert auch nur den Teil der Tat, der noch bevorsteht. In Wirklichkeit greift der Mittäter handelnd ein, und dieses handelnde Eingreifen ist kein bloßer nachfolgender Vorsatz. Andererseits ist daran festzuhalten, dass die bloße bewusste Ausnutzung eines bereits verwirklichten Erschwerungsgrundes die strafrechtliche Haftung hierfür nicht herbeiführen kann. Wer zufällig bemerkt, dass ein anderer in ein Gebäude einbricht und Sachen daraus stiehlt, und nunmehr den bereits durch Einbruch geschaffenen Zugang zu dem Gebäude ausnützt, um seinerseits aus dem Gebäude zu stehlen, ohne ein Einverständnis mit dem Einbrecher herzustellen, macht sich nur des einfachen Diebstahls schuldig.

Der Strafkammer ist also insofern beizupflichten, als grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit besteht, dem später eintretenden Mittäter zuvor verwirklichte Erschwerungsgründe zuzurechnen. Gleichwohl reichen die bisherigen Feststellungen zur Bestätigung des Schuldspruchs nicht aus. Denn die Ausführungen des Urteils lassen nicht mit Sicherheit erkennen, ob der Mitangeklagte P., als er mit den Beschwerdeführer beschloss, die Verkaufsbude erneut aufzusuchen und nochmals Lebensmittel zu stehlen, einen neuen Entschluss gefasst hat oder ob er von vornherein, zum mindesten aber bei der ersten Entwendung schon die Absicht hatte, die Entwendung in Teilhandlungen durchzuführen. Im ersten Fall liegen zwei selbständige Handlungen des Mitangeklagten P. vor, im zweiten Fall handelt es sich auf seiner Seite um einen einheitlichen Diebstahl. Das angefochtene Urteil trifft hierzu keine eindeutigen Feststellungen. Liegt aber bei P. ein neuer Entschluss vor, ausgelöst durch die Bereitwilligkeit oder die Anregung des Beschwerdeführers, dann kann diesem der Erschwerungsgrund nicht zugerechnet werden, weil er nicht in einen Gesamtplan des Mitangeklagten P. eingetreten, sondern erst tätig geworden ist, als der Einbruchsdiebstahl völlig abgeschlossen war.

Hierzu wird daher die Strafkammer ergänzende Feststellungen zu treffen haben.