Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.09.1970, Az.: 3 StR 149/70

Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Das Vorgehen des Angeklagten im Falle des Tabakgeschäfts Stieber erfüllt auch den Tatbestand des § 243 Nr. 1 StGB n.F.. Nur die Kennzeichnung als "schwerer" Diebstahl muß wegfallen (BGHSt 23, 254).

Der Strafausspruch hingegen kann nicht bestehen bleiben. Die Bundesanwaltschaft hat in ihrer der Verteidigung zugegangenen Stellungnahme vom 3. Juli 1970 ausgeführt:

"Zwar sind nach den Feststellungen des Urteils hinsichtlich beider Straftaten die Rückfallvoraussetzungen nach §§ 244, 245 StGB a.F. gegeben. Die Urteilsgründe lassen jedoch nicht eindeutig erkennen, ob auch die Rückfallvoraussetzungen des § 17 StGB n.F. erfüllt sind. Bei der ersten zur Begründung des Rückfalls herangezogenen Verurteilung ist nicht mitgeteilt, wann die dieser Verurteilung zugrunde liegenden schweren Diebstähle begangen sind. Es ist nicht völlig auszuschließen, daß auch unter Berücksichtigung von § 17 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. zwischen den der ersten Verurteilung zugrunde liegenden Straftaten und dem am 4. April 1966 begangenen Diebstahl, der zur zweiten rückfallbegründenden Verurteilung geführt hat, mehr als fünf Jahre verstrichen sind (§ 17 Abs. 4 Satz 1 StGB n.F.). Ob für die Rückfallvoraussetzungen des § 17 StGB n.F. die dritte Verurteilung des Angeklagten vom 19. März 1968 wegen Begünstigung herangezogen werden kann, erscheint fraglich. Zwar könnte sie, obschon auch hier die Tatzeit nicht angegeben ist, als formelle Voraussetzung für § 17 StGB n.F. genügen. Da dann aber nur ein ungleichartiger Rückfall in Betracht käme, würde die sachliche Voraussetzung besonderer Prüfung bedürfen, ob der Angeklagte sich diese Verurteilung nicht vorwerfbar hat zur Warnung dienen lassen. Denn im allgemeinen kann bei ungleichartigem Rückfall eine Warnfunktion nur von der Verurteilung wegen Taten ausgehen, die mit der abzuurteilenden neuen Tat in einem inneren Zusammenhang stellen (vgl. Dreher, StGB, 31. Aufl. Anm. D 3 zu § 17). Ob das hier der Fall ist, muß hinsichtlich beider Diebstahlstaten der Tatrichter prüfen."

Dem tritt der Senat bei. Im übrigen sei noch bemerkt, daß bei einer Anwendung des § 17 StGB n.F. die Worte "im Rückfall" oder "als Rückfalltäter" nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen sind, weil es sich nunmehr um eine reine Strafzumessungsbestimmung handelt (BGHSt 23, 237).