Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.02.1982, Az.: BVerwG 6 C 106.81

I.

Der Kläger beantragte im September 1978 seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit diesem Begehren blieb er im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg. Er hat daraufhin Klage erhoben und beantragt, den Bescheid des Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer beim Kreiswehrersatzamt Köln vom 18. Oktober 1979 und den Widerspruchsbescheid der Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer bei der Wehrbereichsverwaltung III vom 25. August 1980 aufzuheben und festzustellen, daß er berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern.

Das Verwaltungsgericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung angehört und dann der Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen.

Die Beklagte hat zur Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht Revision eingelegt und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 31. März 1981 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Sie macht geltend, es verstoße gegen die §§ 86 Abs. 1, 98 VwGO in Verbindung mit § 450 Abs. 1 Satz 1 ZPO, daß das Verwaltungsgericht den Kläger nicht förmlich als Partei vernommen habe. Mangels eines ordnungsgemäßen Protokolls sei das angefochtene Urteil auch nicht revisionsgerichtlich nachprüfbar. Es fehle an einer Niederschrift der Ausführungen des Klägers bei seiner Anhörung. Das Verwaltungsgericht messe der Gewissensentscheidung nicht die ihr nach Art. 4 Abs. 3 GG zukommende Bedeutung bei.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das Verwaltungsgericht sei schon nach seinen Äußerungen in den Vorinstanzen im großen und ganzen davon überzeugt gewesen, daß er als Kriegsdienstverweigerer hätte anerkannt werden müssen. Zur vollständigen Überzeugungsbildung habe dem Gericht seine Anhörung genügt. Dies sei ausreichend, da es keine prozessuale Vorschrift gebe, die in Kriegsdienstverweigerersachen zwingend eine Parteivernehmung vorschreibe. Im übrigen habe die Beklagte das Recht zur Rüge eines insoweit etwa vorliegenden Verfahrensfehlers verloren, da sie in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen sei.

II.

Die nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG zulässige Verfahrensrevision ist begründet. Ein wesentlicher Mangel des Verfahrens im Sinne dieser Vorschrift ist darin zu erblicken, daß das Verwaltungsgericht seine dem Kläger günstige Entscheidung ohne Beweisaufnahme getroffen hat. Wie der Senat in seinem den Prozeßbevollmächtigten der Parteien bekannten Urteil vom 26. Juni 1981 - BVerwG 6 C 183.80 - (Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 122) anläßlich der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. August 1980 - 3 K 1001/80 - näher ausgeführt hat, verstößt es in aller Regel gegen die in § 86 Abs. 1 VwGO geregelte Aufklärungspflicht, wenn ein Verwaltungsgericht einen Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer anerkennt, ohne ihn förmlich als Partei vernommen zu haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Ausführungen Bezug genommen.

Die 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln hat in einem Urteil vom 22. Mai 1981 - 11 K 2048/80 - (Aktenzeichen des Revisionsverfahrens: BVerwG 6 C 121.81) ohne Erwähnung der in dem genannten Urteil des Senats vom 26. Juni 1981 zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt:

"Die Kammer konnte dem Antrag der Beklagten auf formelle Parteivernehmung des Klägers nicht folgen. Es war zu entscheiden, ob die Ausschüsse zu Recht oder Unrecht die Behauptung des Klägers, er habe eine Entscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe getroffen, als unbegründet zurückgewiesen haben. Wie den Ausschüssen durch § 26 Abs. 4 Satz 1 WPflG zur Pflicht gemacht worden ist, bei ihren Entscheidungen die gesamte Persönlichkeit des Klägers und sein sittliches Verhalten zu berücksichtigen, so muß bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Ausschüsse auch das Gericht ebenfalls diese Umstände berücksichtigen. Hierzu ist als Hilfsmittel das normale Beweismittel der formellen Parteivernehmung nicht geeignet. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch die Pflicht zur Berücksichtigung der Schwierigkeit der hier zu treffenden Feststellung Rechnung getragen und einen besonderen, die Anzahl der üblichen Beweismittel erweiternden Weg vorgesehen.

Selbst wenn es praktisch möglich wäre - die Erfahrung spricht dagegen -, die Aussage des Klägers wortgetreu in ein Protokoll aufzunehmen, wäre nur ein Teil der Beweisaufnahme wiedergegeben, nämlich die Äußerungen des Klägers durch Worte über bestimmte Tatsachen.

Was ebenso wichtig, wenn nicht sogar in jedem Fall wegen § 26 Abs. 4 Satz 1 WPflG bedeutsamer ist, sind die gesamten Umstände der Beweiserhebung über die Behauptung des Klägers, er habe eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe getroffen. Ohne dieses Umfeld ist das Beweismittel der Parteivernehmung, also seine Vernehmung und die Aufnahme des Wortlauts der Aussage des Klägers, nur ein Stückwerk, das für die Nachvollziehung der Beweiswürdigung durch die Parteien und die Rechtsmittelinstanz in diesen Fällen nicht brauchbar ist. Würde trotzdem die formelle Parteivernehmung und demzufolge auch die Protokollierung der Aussage vorgenommen, so erhielt dieses Protokoll allein durch sein Vorhandensein gegenüber dem rechtlichen und faktisch nicht protokollierbaren Umfeld ein nicht gerechtfertigtes Schwergewicht."

Diese Ausführungen geben keinen Anlaß zur Änderung der Rechtsprechung des Senats. Wie dem Senat bekannt ist, verfahren fast alle anderen Verwaltungsgerichte in Kriegsdienstverweigerungssachen nach den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen über die förmliche Vernehmung des Kriegsdienstverweigerers als Partei als wesentliche Grundlage für die Entscheidung über sein Anerkennungsbegehren. Dessen Bekundungen werden in der nach § 105 VwGO in Verbindung mit §§ 159 bis 162 ZPO vorgeschriebenen Weise in die Niederschrift über die mündliche Verhandlung aufgenommen. Dies geschieht häufig wortgetreu, etwa durch Aufnahme in eine Protokollanlage nach § 160 Abs. 5 ZPO oder durch Übertragung einer vorläufigen Aufzeichnung nach § 160 a Abs. 2 ZPO. Auch wenn dabei nicht alle nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere BVerwGE 55, 217) für den Nachweis einer Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wesentlichen Umstände zu erfassen sein mögen, so sind doch die unter Beachtung der Regelung des § 98 VwGO in Verbindung mit §§ 450, 451, 395 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 396 ZPO vorgenommene Parteivernehmung und die möglichst wortgetreue Niederlegung der Bekundungen des Kriegsdienstverweigerers im Protokoll die wesentliche Grundlage für die Rechtsfindung des Verwaltungsgerichts in Kriegsdienstverweigerersachen. Dabei wird im Protokoll oder jedenfalls im Urteil auch festgehalten werden können, ob der Kläger seine Bekundungen etwa zu Fragen des Gerichts erst nach längerem Zögern oder unter anderen auffälligen Umständen gemacht hat. Seine bloße Anhörung zu seinen Verweigerungsgründen kann entgegen der anscheinend von der 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vertretenen Auffassung nicht als eine "Beweiserhebung über die Behauptung ..., er habe eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe getroffen", angesehen werden. Die Anhörung ist kein Beweismittel; sie ist nach § 103 Abs. 3 und § 104 Abs. 1 VwGO möglich, um dem Kriegsdienstverweigerer Gelegenheit zur Erläuterung seines Anerkennungsbegehrens zu geben. Ergibt sich schon bei einer solchen Anhörung, daß keine Gewissensentscheidung im Sinne des Art. 4 Abs. 3 GG vorliegt, so kann allerdings von einer Beweisaufnahme abgesehen werden (vgl. Urteil vom 9. November 1967 - BVerwG 8 C 15.67 - [NJW 1968, 1646 = BWV 1968, 234]). Gegen die im übrigen bestehende Notwendigkeit zur Beweisaufnahme hauptsächlich durch förmliche Vernehmung des Kriegsdienstverweigerers läßt sich nicht anführen, daß bei der dann notwendigen Protokollierung seiner Aussage "dieses Protokoll allein durch sein Vorhandensein gegenüber dem rechtlichen und faktisch nicht protokollierbaren Umfeld ein nicht gerechtfertigtes Schwergewicht" erhalten würde. Soweit zu berücksichtigende und sonst nicht aktenkundige Umstände nicht im Protokoll festgehalten worden sind, müssen diese im Urteil mitgeteilt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Februar 1978 - V ZR 122/75 -[DB 1978, 979]).

Auch in der vorliegenden Sache ist das angefochtene Urteil nicht etwa - wie die Revisionserwiderung anscheinend geltend machen will - wesentlich auf die Äußerungen des Klägers "in den Vorinstanzen", also offenbar vor dem Prüfungsausschuß und der Prüfungskammer, gegründet. Vielmehr beruft sich das Verwaltungsgericht ausdrücklich darauf, daß der Kläger "glaubhaft" dargelegt habe, wie sich sein Entschluß zur Verweigerung des Kriegsdienstes bei ihm entwickelt habe, und welche weiteren "glaubhaften Bekundungen" er gemacht habe. Grundlage seiner vom Verwaltungsgericht im Gegensatz zu den Entscheidungen der Prüfungsgremien ausgesprochenen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sind also seine Bekundungen in der mündlichen Verhandlung. Diese sind aber nicht in einer Weise zustandegekommen, die als eine Beweisaufnahme darüber angesehen werden könnte, daß der Kläger die von ihm behauptete und zu beweisende Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wirklich getroffen hat.

Da das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO zu einer solchen Beweisaufnahme verpflichtet war, ist es unerheblich, daß die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht vertreten war und deshalb auch den Verfahrensverstoß nicht rügen konnte.

Mit der Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Unterlassung der Parteivernehmung des Klägers hängt die weiter von der Beklagten als Verfahrensmangel gerügte Unterlassung der Aufnahme seiner Angaben in die Niederschrift über die mündliche Verhandlung eng zusammen. Hätte das Verwaltungsgericht den Kläger als Partei vernommen, so hätte es auch seine Aussagen unter Beachtung der erwähnten Bestimmungen protokollieren müssen.

Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben. Nach § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO ist es aufzuheben, und die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. In der neuen Verhandlung wird das Verwaltungsgericht nach förmlicher Vernehmung des Klägers als Partei die gesamten Umstände des vorliegenden Falles zu würdigen und die vom Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwGE 55, 217) für den Nachweis einer Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe genannten Voraussetzungen zu beachten haben.