I.

Es handelt sich um die Geltendmachung einer Mäklerprovision. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Vermittlungstätigkeit der Firma Ernst H. und des Mäklers I. ursächlich für den Kaufvertrag zwischen der Beklagten als Käuferin und der Firma Wilhelm S. als Verkäuferin der amerikanischen Fruchtkernserven war. Da die Firma Ernst H. gewerbsmässig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräusserung von Waren übernimmt, ist sie Handelsmäkler im Sinne des § 93 HGB. Auf ihre Rechte und Pflichten finden daher die Vorschriften der §§ 93 ff HGB Anwendung. Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum unbestritten, daß, soweit es sich um im Handelsgesetzbuch nicht geregelte Verpflichtungen des Auftraggebers gegenüber dem Handelsmäkler handelt, diese Lücke durch die Bestimmungen über den Mäklervertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 652 ff) ausgefüllt wird (RGZ 101, 209 [210]).

Nach § 652 Abs. 1 BGB ist die Maklerprovision grundsätzlich verdient, wenn der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustandegekommen ist. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die spätere Vereinbarung der Beklagten mit der Firma Wilhelm S. über die Auflösung des Kaufvertrages die Verpflichtung der Beklagten zur Provisionszahlung nicht berührt habe (RG in JW 1906 S 134 [135]; KG in HRR 1935 Nr. 726). Insoweit macht die Revision auch keine Einwendungen geltend.

Das Berufungsgericht hat den Einwand, daß der Kaufabschluß zwischen der Beklagten und der Firma Wilhelm S. nur aufschiebend bedingt zustande gekommen sei, nicht für begründet erachtet. Es hat vielmehr den Kaufvertrag dahin gewürdigt, der Vertrag sei nicht unter der Bedingung abgeschlossen worden, daß das Akkreditiv in der verlangten Höhe von der Beklagten rechtzeitig gestellt werde; vielmehr habe die Beklagte in dem Vertrage die Verpflichtung zur Akkreditivstellung bedingungslos übernommen. Auch seien die EESSP-Bedingungen in ihrer Gesamtheit nicht Inhalt des Vertrages geworden, insbesondere nicht die Ziffer 4 Abs. 2 dieser Bedingungen, so daß nicht angenommen werden könnte, daß bei sinngemässer Anwendung der Ziffer 4 Abs. 2 eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien dahin zustande gekommen wäre, daß bei nicht rechtzeitiger Stellung des Akkreditivs von der Beklagten der Vertrag als "null und nichtig" angesehen werden sollte. Zu dieser Auffassung ist es auf Grund des vorliegenden Vertragstextes, der EESSP-Bedingungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme gelangt. An diese Tatsachenwürdigung und Auslegung, die keine Verletzung anerkannter Rechtsgrundsätze erkennen lassen und denkgesetzlich möglich sind, ist das Revisionsgericht gebunden (vgl. RGZ 156, 129 [133]).

Die Angriffe der Revision, die sich gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts richten, bewegen sich auf dem dem Revisionsgericht verschlossenen Gebiet der Tatsachenwürdigung. Sie scheitern an den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen. Danach hat der Berufungsrichter die Beweisaufnahme dahin gewürdigt, er könne nicht feststellen, daß der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Akkreditivstellung seitens der Beklagten abgeschlossen worden sei, und könne Angesichts der widersprechenden Zeugenaussagen und entgegen dem Wortlaut des Vertrages auch nicht zu der Feststellung gelangen, daß die EESSP-Bedingungen in ihrer Gesamtheit Inhalt des Kaufabschlusses geworden seien.

Das Vorbringen der Revision, der abgeschlossene Kaufvertrag sei überhaupt nichtig, weil er von der Firma Wilhelm S. unter Ausnutzung ihrer Monopolstellung abgeschlossen sei, ist schon aus dem Grunde unbeachtlich, weil die Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Umstände vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß der Firma Wilhelm S. von der EESSP eine tatsächliche Monopolstellung beim Verkauf von amerikanischen Fruchtkonserven eingeräumt worden wäre.

II.

Die Beklagte hatte weiter eingewandt, sie habe mit der Maklerfirma Ernst H. die Zahlung einer Provision nur für den Fall vereinbart, daß der Kaufvertrag zur Durchführung gelangen werde.

Das Berufungsgericht lässt es dahingestellt, ob die behauptete Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma Ernst H. eine Stundungsabrede über die Zahlung der bereits entstandenen Provision oder eine echte Bedingung enthalte, von deren Eintritt die Entstehung des Provisionsanspruches abhängig gemacht worden sei. Es ist der Ansicht, daß selbst im letzteren, also für die Beklagte günstigeren Falle eine solche Vereinbarung den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht entgegenstehe. Durch eine derartige Vereinbarung sei zwar in rechtlich zulässiger Abweichung von der Vorschrift des § 652 BGB der Provisionsanspruch des Mäklers nicht mit dem Abschluß, sondern erst mit der Durchführung des vermittelten Geschäfts zur Entstehung gelangt; in diesem Falle müsse aber in sinngemässer Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB, der dem Handlungsagenten die Provision auch dann zubilligt, wenn die Ausführung des Geschäftes infolge des Verhaltens des Geschäftsherrn unterbleibt, auch dem Handelsmäkler die Provision zugesprochen werden. Der gegenteiligen Ansicht des Reichsgerichts (RGZ 95, 134 [137]; RG in 1916 S 1585; JW 1922 S 487) und der herrschenden Meinung im Schrifttum (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HG Anm. 7 vor § 93 HGB; Staudinger zu § 652 BGB Anm. 30; Staub 14.Aufl Kommentar zum HGB Anm. 23 und 28 vor § 94 HGB und zu § 88 HGB Anm. 1), die eine entsprechende Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB auf den Mäklervertrag ablehnen, könne nicht gefolgt werden, da auch zwischen dem Auftraggeber und dem Mäkler ein ähnliches Treueverhältnis bestehe wie zwischen dem Geschäftsherrn und dem Handlungsagenten. Die Berücksichtigung dieses Treueverhältnisses erfordere die Anwendung des Rechtsgedankens des § 88 Abs. 2 HGB auch auf das Verhältnis vom Auftraggeber zum Mäkler.

Den gegen diese Rechtsauffassung gerichteten Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt werden.

Für die Beurteilung der Frage einer entsprechenden Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB auf den Maklervertrag in Fällen der vorliegenden Art ist es von entscheidender Bedeutung, daß nach den gesetzlichen Bestimmungen die Maklerprovision für den Regelfall zu einen anderen Zeitpunkt als die Provision des Handlungsagenten entsteht. Während der Mäkler seinen Provisionsanspruch nach § 652 BGB bereits mit den Abschluß des Geschäfts erhält, entsteht der Provisionsanspruch des Handlungsagenten nach der gesetzlichen Auslegungsregel des § 88 Abs. 1 HGB frühestens mit der Durchführung des Geschäfts, für welches die Provision mit ihm vereinbart ist. Diese verschiedene gesetzliche Regelung ist bedingt durch die Notwendigkeit einer verschiedenen wirtschaftlichen Beurteilung der Tätigkeit des Handlungsagenten einerseits und der des Mäklers andererseits. Die Folge dieser verschiedenartigen dispositiven gesetzlichen Vorschriften ist naturgemäß, daß die Rechtsstellung des Handlungsagenten gegenüber seinem Auftraggeber eine sehr viel ungünstigere als die des Mäklers ist. Der Handlungsagent würde ohne eine weitere besondere Vorschrift in zahlreichen Fällen mit Rücksicht auf die allgemeine Bestimmung des § 162 Abs. 1 BGB einen Provisionsanspruch nicht erhalten, wenn das Geschäft zwar aus in der Person seines Auftraggebers liegenden aber nicht unbedingt Treu und Glauben zuwiderlaufenden Gründen nicht zur Durchführung gelangen würde. Diese Folgerung, die sich aus einer Anwendung der §§ 88 Abs. 1 KGB, 162 Abs. 1 BGB ergeben würde, erschien dem Gesetzgeber unannehmbar. Sie auszuschliessen, ist der tragende Grundgedanke des § 88 Abs. 2 HGB. Diese Erwägungen gelten, da es sich bei der Vorschrift des § 88 HGB um nachgiebiges Recht handelt, nur für den Fall, daß zwischen den Parteien nichts Abweichendes vereinbart ist. Der Gesetzgeber wollte mit anderen Worten durch die Aufnehme des § 88 Abs. 2 HGB erreichen, daß auch ohne die Notwendigkeit besonderer Vereinbarungen zwischen den Parteien die gesetzlichen Dispositiv-Vorschriften im allgemeinen zu einer gerechten und billigen Regelung des Provisionsanspruches des Handlungsagenten führen. Dagegen enthält § 88 Abs. 2 HGB keine Vorschrift für eine Einschränkung abweichender Vereinbarungen oder für eine Auslegung besonderer Vereinbarungen zwischen den Parteien.

Aus diesen Gesichtspunkten, die für die Vorschrift des § 88 Abs. 2 HGB maßgeblich sind, ergibt sich, daß sie auf den Mäklervertrag nicht entsprechend angewendet werden können. Eine solche entsprechende Anwendung wurde den Grundgedanken des § 88 Abs. 2 HGB entscheidend berühren. Die Bestimmung würde dann nicht mehr eine notwendige Schutzvorschrift im Rahmen einer abdingbaren gesetzlichen Regelung sein, sondern sie würde - wie das gerade die entsprechende Anwendung des § 88 Abs. 2 HGB durch das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall mit Deutlichkeit zeigt - zu einer praktisch bedeutsamen Auslegungsregel für besondere Parteivereinbarungen werden. Die Vorschrift des § 88 Abs. 2 HGB empfängt ihren Sinn und ihre Rechtfertigung allein aus der vorausgehenden Regelung des Provisionsanspruches im Absatz 1 des § 88 HGB. Sie bezweckt aber in keiner Weise irgend einen Eingriff in besondere Parteivereinbarungen. Verlassen die Parteien bei Abschluß eines Vertrages den Boden der gesetzlichen Dispositiv-Vorschriften, dann müssen die abweichenden Vereinbarungen ausschließlich nach dem Inhalt der tatsächlich getroffenen Abrede ausgelegt werden. Hieraus folgt, daß die von dem Beklagten behauptete abweichende Vereinbarung über die Entstehung der Mäklerprovision nicht unter die Regelung des § 88 Abs. 2 HGB gestellt werden kann, sondern daß ihre Bedeutung allein nach ihrem Inhalt und Vertragszweck ausgelegt werden muß. Ist durch diese Vereinbarung die Entstehung des Provisionsanspruch von der Durchführung des vermittelten Geschäfts abhängig gemacht, so gilt diese Bedingung im Falle der Nichtausführung des an sich provisionspflichtigen Geschäfts nur dann als eingetreten, wenn der Auftraggeber die Durchführung des Geschäfts in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise vereitelt hat (RGZ 95, 134 [137]).

Das Berufungsgericht durfte daher unter diesen rechtlich Gesichts punkten die Frage nicht dahingestellt sein lassen, welchen Inhalt die von der Beklagten behauptete Vereinbarung zwischen ihr und der Mäklerfirma Ernst H. gehabt hat Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen über den Inhalt der Vereinbarung getroffen werden können.

In der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nochmals dazu Stellung nehmen müssen, welchen. Inhalt die von der Beklagten behauptete Hamburger Usance über die Geltendmachung von Mäklerprovisionen bei nicht durchgeführten Geschäften hat. Sollte der Vortrag der Beklagten, wie die Revision geltend nacht, dahin zu verstehen sein, daß in Hamburg bei nicht abgewickelten Geschäften unangemässig überhaupt keine Mäklerprovision zu zahlen sei, so wird auch dieser Umstand zu würdigen sein, ebenso wie die Behauptung der Beklagten, daß sie aus dem vorliegenden Geschäft, das zum Teil auf anderer Grundlage durchgeführt worden sei, an die Firma Ernst H. bereits einen Provisionsbetrag in Höhe von DM 1,953,02 gezahlt habe.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen, da eine abschliessende Entscheidung zur Sache hoch nicht getroffen werden konnte.