I.

Der Kläger ist seit dem Jahre 1964 in Mülheim a.d. Ruhr mit dem Gewerbe "Architekt" gemeldet. Durch Ordnungsverfügung vom 20. November 1980 untersagte der Beklagte dem Kläger

"die Fortsetzung des selbständigen Betriebes 'Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte' als stehendes Gewerbe in M., einschl. der sich aus der Betriebsführung ergebenden Arbeiten außerhalb der genannten Betriebsstätte."

In der Begründung der Ordnungsverfügung vertrat der Beklagte unter Bezugnahme auf einige Baumaßnahmen des Klägers die Auffassung, der Kläger betätige sich ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig als Bauherr im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO.

Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Beklagten angeschlossen, wonach der Kläger ein erlaubnispflichtiges Gewerbe im Sinne der vorgenannten Bestimmung betreibe, und dabei diese Ansicht damit begründet, die für die jeweilige Beauftragung des Klägers maßgeblichen notariellen Verträge wiesen den Kläger als Herrn des Baugeschehens aus.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und die Verletzung des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO mit folgendem Vortrag gerügt:

Das Berufungsurteil stehe in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1978 (GewArch 1978, 160), wonach derjenige nicht Bauherr sei, der auf fremdem Grundstück ein Bauwerk errichte. Die vom Berufungsgericht herangezogenen Bauverträge und Grundstückskaufverträge seien auch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht untrennbar miteinander verbunden. Darüber hinaus enthielten die vom Kläger abgeschlossenen Bauverträge keine Bestimmungen, die nicht in den Fällen üblich seien, in denen ein Architekt sich verpflichte, gegen einen Festpreis ein Bauwerk zu errichten.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er vertritt die Auffassung, mangels tatsächlicher Feststellungen für den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sei eine abschließende Beurteilung des angefochtenen Verwaltungsaktes in der Revisionsinstanz nicht möglich.

II.

Die Revision ist begründet und mußte zum Erfolg der Klage führen.

Das Anfechtungsbegehren des Klägers richtet sich gegen einen Verwaltungsakt, durch den gemäß § 15 Abs. 2 GewO die Fortführung eines Gewerbebetriebes verhindert werden soll. Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines solchen Verwaltungsaktes ist die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG I C 20.78 - GewArch 1982, 200; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO (I) § 15 Rdnr. 17). Tatsächliche Feststellungen, die sich auf diesen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt beziehen, fehlen im Berufungsurteil.

Das Berufungsurteil unterrichtet nur über die Sachlage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens. Die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Rechtsauffassung, der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO ausgeübt. Dies muß zur Aufhebung der Ordnungsverfügung führen, die die Ausübung des vorerwähnten erlaubnispflichtigen Gewerbes durch den Kläger zur Voraussetzung hat. Selbst wenn sich in der Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände zu Lasten des Klägers verändert haben sollten, kann dies die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung jedenfalls deswegen nicht beseitigen, weil der Beklagte auf Grund der etwaigen neuen Tatsachenlage nicht das von § 15 Abs. 2 GewO geforderte Ermessen ausgeübt hat.

Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung ausschließlich auf die im Berufungsurteil erwähnten Verträge des Notars R. UR-Nrn. 647 und 648 vom 8. Dezember 1975 und UR-Nrn. 701 und 702 vom 16. November 1976. Diese Verträge belegen indes entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht die Bauherreneigenschaft des Klägers im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO. Der Bauherrenbegriff dieser Bestimmung ergibt sich aus dem schon im Wortlaut zum Ausdruck kommenden Regelungszweck, die Vermögensrisiken des Auftraggebers zu begrenzen, der ohne angemessene Sicherheiten Vorleistungen erbringt. Ein solches Vermögensrisiko besteht nicht für den Auftraggeber, wenn das Baugrundstück lastenfrei in seinem Eigentum steht, bevor er Zahlungen zur Durchführung des Bauvorhabens an den Gewerbetreibenden zahlt, da der Auftraggeber in diesem Falle durch das Grundstückseigentum dinglich gesichert ist und gemäß §§ 94, 946 BGB das Eigentum an allen Einbauten erwirbt. Daraus erklärt sich die Aussage des Bundesgerichtshofs, Bauherr im Sinne der vorgenannten Bestimmung sei nicht, wer - wie der Kläger - im eigenen Namen und für eigene Rechnung auf dem Grundstück seines Auftraggebers für diesen einen Bau errichte (vgl. Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77 - NJW 1978, 1054 = GewArch 1978, 160; vgl. auch BGH, NJW 1984, 732). Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts und der darauf gestützten Andeutung in der Revisionserwiderung läßt das vorgenannte Urteil des Bundesgerichtshofs nicht die Auslegung zu, es gebe Ausnahmefälle, in denen die Bauherreneigenschaft auch bei einem Bau auf fremdem Boden anzunehmen sei. Das Berufungsgericht mißversteht die Stelle im Anfangsteil des Urteils des Bundesgerichtshofs, wonach der Bauherr "in der Regel Eigentümer (oder sonst Berechtigter) des Baugrundstücks" sei. An dieser Stelle gibt der Bundesgerichtshof nur den bauordnungsrechtlichen Begriff des Bauherrn wieder. In seinen weiteren Ausführungen entwickelt der Bundesgerichtshof indes diesen bauordnungsrechtlichen Bauherrnbegriff für die Zwecke des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO weiter und kommt unter Berücksichtigung von Wortlaut, Sinn und Zweck dieser Vorschrift zu dem eindeutigen Ergebnis, daß jedem Gewerbetreibenden die Bauherreneigenschaft im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO abzusprechen sei, wenn er auf dem Grundstück seines Auftraggebers baue. In der Literatur und Rechtsprechung besteht demgemäß auch Übereinstimmung darüber, daß der Bundesgerichtshof für den von ihm aufgestellten Grundsatz ausnahmslose Geltung beansprucht (vgl. BayObLG, GewArch 1980, 226 <228>; Marcks, GewArch 1978, 161 <162>; ders., in: Landmann/Rohmer, GewO (I) § 34 c, Rdnr. 37 a sowie § 3 MaBV - Nr. 250 -, Rdnr. 5; ders., in: Wirtschaft und Verwaltung 1981, 71; Goldenbaum, Die gewerberechtlichen Prüfungsbestimmungen für Wohnungsunternehmen <Bauträger und Baubetreuer>, Jur.Diss., Bremen 1985, S. 43; Fröhler/Kormann, GewO, § 34 c Rdnr. 9; Reithmann-Brych-Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle, 5. Aufl., 1983, Rdnr. 137 b; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl. 1985, Rdnr. 44; Pempel, Materielles Recht im Zivilprozeß, Jus-Schriftenreihe, S. 236).

Der Senat schließt sich zumindest für den hier vorliegenden Regelfall der überzeugenden Auffassung des Bundesgerichtshofs an. Er brauchte nicht die in der Literatur teilweise bejahte Frage zu entscheiden, ob es entgegen der Meinung des Bundesgerichtshofs Fälle gibt, die es rechtfertigen, auch den Gewerbetreibenden als Bauherrn anzusehen, der auf dem Grundstück des Auftraggebers baut. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nämlich kein Gesichtspunkt zu entnehmen, der zu der Annahme Anlaß bietet, der Kläger sei trotz Bauens auf fremdem Grundstück Bauherr gewesen. Sollte es von dem Grundsatz des Bundesgerichtshofs überhaupt Ausnahmen geben, so liegt jedenfalls hier ein solcher Ausnahmefall nicht vor.

Entsprechend dem Sinngehalt der Vorschrift des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO müßte ein etwaiger Ausnahmefall dadurch gekennzeichnet sein, daß der Auftraggeber mit Risiken belastet ist, die über das übliche Vertragsrisiko des Auftraggebers hinausgehen und den Risiken ähnlich sind, die für den Auftraggeber beim Bauen auf dem eigenen Grundstück des Auftragnehmers bei Vorleistungspflicht des Auftraggebers gegeben sind. Nach dem vorliegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber des Klägers Ausnahmerisiken dieser Art nicht zu tragen. Die gegenteiligen Erwägungen des Berufungsgerichts überzeugen nicht.

Daß der Kläger "Herr des Baugeschehens" und deshalb Bauherr gewesen sei, ist eine Behauptung, die in der Sache nicht weiterführt, solange sie nicht durch den Nachweis eines Auftraggeberrisikos belegt wird, das § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO im Auge hat. Herr des Baugeschehens ist eben derjenige, der auf seinem Grundstück ein Haus bauen läßt. Daß der Kläger bei der Durchführung des Bauvorhabens im eigenen Namen handelte und dabei wie auch bei der Planung den Einfluß hatte, der sich aus den Bestimmungen der vorliegenden Bauverträge ergibt, ist keine Besonderheit, die den Kläger als Generalübernehmer zum Bauherrn macht. Dabei hat das Berufungsgericht zudem - ohne daß es darauf entscheidend ankommt - dem § 4 des Bauvertrages eine unzutreffende Deutung gegeben. Diese Bestimmung gibt nichts für die Auffassung des Berufungsgerichts her, daß der Auftraggeber nicht Sonderwünsche jeder Art durchsetzen konnte, wenn er die damit verbundenen zusätzlichen Kosten trug. Für sich genommen unerheblich ist auch der Umstand, daß der Kläger dem Auftraggeber den Erwerb des Baugrundstücks vermittelt hat. Im vorliegenden Falle kommt allerdings hinzu, daß zwischen Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag ein wirtschaftlicher Zusammenhang dergestalt besteht, daß der Auftraggeber das Grundstück nicht hätte erwerben können, wenn er nicht gleichzeitig mit dem Kläger den Bauvertrag geschlossen hätte. Wie dieser vom Berufungsgericht herausgestellte Zusammenhang zwischen Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag zivilrechtlich zu beurteilen ist, läßt der Senat dahinstehen; entscheidend ist, daß er jedenfalls nicht von einer Qualität ist, die den Auftraggeber risikomäßig in die Nähe der Situation bringt, die beim Bau auf dem eigenen Grundstück des Generalübernehmers gegeben ist. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn die beiden Verträge so verknüpft wären, daß der Auftraggeber bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages zur Rückübereignung des Grundstücks auf den Veräußerer verpflichtet wäre. Bei einer solchen Konstellation wird in der Literatur teilweise der Generalübernehmer auch dann als Bauherr betrachtet, wenn das Baugrundstück im Eigentum des Auftraggebers steht (vgl. Locher/Koeble, a.a.O., Rdnr. 44; wohl auch, wenngleich nicht ganz eindeutig: Reithmann-Brych-Manhart, a.a.O., Rdnr. 137 b; Goldenbaum, a.a.O., S. 45). Eine solche innere Verknüpfung besteht indes zwischen den hier interessierenden Verträgen nicht. Die geschlossenen Verträge sind in ihrer rechtlichen Existenz nicht miteinander verbunden, wenn man von dem Rücktrittsrecht zugunsten des Auftraggebers absieht, das in § 13 statuiert ist.

Ohne Überzeugungskraft sind auch die Ausführungen im Berufungsurteil, die sich mit den Vertragsregelungen über die Ratenzahlungen des Auftraggebers beschäftigen. Daß das Entgelt ratenweise entsprechend dem Baufortschritt bezahlt wird, entspricht der Regelung in fast jedem Bauvertrag. Entscheidend ist, daß die Vertragspartner des Klägers erst zu zahlen brauchten, nachdem ihr Grunderwerb gesichert war, und im übrigen die Gelder nur nach Baufortschritt zu entrichten waren. Allenfalls bei der ersten Rate erbrachten die Auftraggeber eine geringe Vorausleistung, die indes angesichts ihres unbedeutenden Umfanges nicht den Schluß gestattet, dadurch habe eine Risikolage bestanden, die die Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO rechtfertigt. Was die jeweilige Ratenfälligkeit anbetrifft, so ist es üblicherweise wie auch nach den hier interessierenden Verträgen Sache der Parteien, sich darüber zu verständigen, ob jeweils die vertraglich festgelegte Bauphase abgeschlossen ist. Im Streitfall müssen die Gerichte angerufen werden. Im vorliegenden Falle gilt nichts anderes. Daß der Auftraggeber gegebenenfalls auf die Zwangsvollstreckungsgegenklage angewiesen ist, ergibt sich aus der besonderen Gestaltung des Vertrages, hat aber nichts damit zu tun, wer in diesem Falle Bauherr ist. Bauvorhaben, bei denen im Streitfall die Feststellung des Baufortschritts einem neutralen Dritten überantwortet ist, dürften schon aus praktischen Gründen sehr selten sein. Das Fehlen einer solchen Regelung kann kein Indiz für die Anwendbarkeit der hier interessierenden Erlaubnisregelung sein. Auch die Ausführungen im Berufungsurteil zur Regelung der Mängelhaftung machen deutlich, daß das Berufungsgericht die besondere wirtschaftliche Gefährdungslage des vorleistenden Auftraggebers, um die es in § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO geht, verwechselt mit dem üblichen Risiko, das derjenige eingeht, der auf seinem Grundstück aufgrund eines möglicherweise ungünstigen Vertrages ein Haus schlüsselfertig erstellen läßt.

Die vom Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht angeführten Aufsätze von Speiser (Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht, 1979, S. 6) und Marcks (Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1978, GewArch 1978, 161) beziehen sich auf Risikosituationen, die in den hier zu beurteilenden Vertragsfällen nicht vorlagen und deshalb die Annahme der hier allein interessierenden Ausnahmesituation nicht rechtfertigen. Bei der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ebenfalls erwähnten Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom 26. Januar 1977 (NJW 1977, S. 638 [OLG Bremen 26.01.1977 - 3 U 77/76]) handelt es sich um das Urteil, das durch das Erkenntnis des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1978 aufgehoben worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.