Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.05.1985, Az.: VII ZR 266/84

Das Berufungsgericht meint in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf (BauR 1980, 468, 469) und dem Kammergericht (BauR 1983, 468, 469), die gemäß Verurteilung gezahlten Prozeßzinsen müßten in die Abrechnung des Kostenvorschusses einbezogen und hier, wo der Vorschuß nicht ganz verbraucht worden sei, zurückgezahlt werden. Die Einordnung des Vorschusses als Geldschuld, welche ab Rechtshängigkeit zu verzinsen sei, rechtfertige nicht den Schluß, daß die Zinsen dem Auftraggeber verbleiben müßten. Eine Verpflichtung des Auftragnehmers, den Auftraggeber dafür zu entschädigen, daß dieser die Nachbesserung durch einen Dritten später erhalte, als wenn der Auftragnehmer selbst nachgebessert hätte, finde in den §§ 663 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Grundlage. Es sei darin nicht vorgesehen, daß der Auftragnehmer dem Auftraggeber als »Strafe« für die Verzögerung der Nachbesserung einen geldwerten Ausgleich schulde. Der Verzug des Auftragnehmers mit der Beseitigung des Mangels gewähre dem Auftraggeber allein die im Werkvertragsrecht und in § 286 BGB geregelten Ansprüche. Dürfte dieser die auf einen Kostenvorschuß gezahlten Prozeß- und Verzugszinsen ohne Anrechnung behalten, so erhielte er entgegen § 253 BGB einen vermögensrechtlichen Vorteil, ohne daß ihm ein Vermögensschaden entstanden wäre. Die Anrechnung der Zinsen sei auch interessengerecht, weil die Rechtsstellung des Auftraggebers mit der eines Beauftragten zu vergleichen sei. Er besorge nicht ein eigenes Geschäft, sondern das des Auftragnehmers und könne dafür gemäß § 633 Abs. 3 BGB nur Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wie es auch der Regelung des § 670 BGB entspreche. Somit müsse er über alles abrechnen, was er zur Durchführung der Mängelbeseitigung erhalten habe, wozu auch die Zinsen gehörten.

Dagegen wendet sich die Revision im wesentlichen mit Erfolg.

1. Die auf den Kostenvorschuß infolge Verzuges oder Rechtshängigkeit (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB) zu zahlenden Zinsen stellen ungeachtet der Zweckgebundenheit des Vorschusses einen gesetzlich festgelegten Mindestersatz für die zeitweilige Vorenthaltung der Hauptsumme ohne Rücksicht darauf dar, ob und in welcher Höhe dem Gläubiger tatsächlich Schaden erwachsen ist. Der Gesetzgeber hat damit in typisierender Betrachtungsweise der Tatsache Rechnung getragen, daß die mit dem Besitz von Geld verbundenen Nutzungsmöglichkeiten in aller Regel geldwerte Vorteile bieten, deren Vorenthaltung rechtlich als Schaden anzusehen ist, gleichviel ob der Gläubiger das Geld verzinslich hätte anlegen können oder wie hier alsbald zur Mängelbeseitigung zu verwenden hatte (vgl. Senatsurteile BGHZ 77, 60, 62; BGH NJW 1983, 2191, jeweils m. Nachw.).

Deshalb gehen die Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem Verstoß gegen den Grundsatz des § 253 BGB von vorneherein fehl. Ebenso ist ohne Belang, daß die Bestimmungen der §§ 663 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B eine »Strafe« für die Verzögerung der Nachbesserung nicht vorsehen. Darum geht es bei Anwendung der §§ 288,291 BGB und dem mit ihnen bezweckten Ausgleich für die Vorenthaltung einer Geldschuld auch beim Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten nicht.

Wie das Landgericht und zuvor schon das Kammergericht (aaO) richtig erkannt haben, ergibt sich aus der Begründung des Senats für die Zuerkennung von Verzugs- oder Prozeßzinsen auf den Kostenvorschuß folgerichtig, daß solche Zinsen dem Gläubiger verbleiben müssen und grundsätzlich nicht in die Abrechnung des Vorschusses einzubeziehen sind (so auch Kaiser, Das Mängelhaftungsrecht der VOB Teil B 4. Aufl. Rdn. 84 a. E.; ders. BauR 1984, 177, 178; Kiesel, VOB/B § 13 Rdn. 29; a. A. Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. B § 13 Rdn. 178 a. E.; Heiermann/Riedl/Schwaab, VOB 3. Aufl. B § 13 Rdn. 70; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 4. Aufl. Rdn. 1105; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 1984, Rdn. 547 a. E.; Jagenburg NJW 1985, 17, 20).

2. Das ist auch allein sach- und interessengerecht. Der Sinn der Regelung der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB liegt nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Gläubigers für die entbehrte Kapitalnutzung, sondern auch darin, den Schuldner zur alsbaldigen Erfüllung anzuhalten (vgl. a. OLG Köln BauR 1973, 248, 249; Basedow ZHR 143 (1979), 317, 323; Peters, ZRP 1980, 90, 92). Der Schuldner soll aus der Zahlungsverzögerung oder -verweigerung nicht ungerechtfertigten Vorteil ziehen und für seine Vertragsuntreue gleichsam belohnt werden (BGHZ 77, 60, 63; BGH NJW 1983, 2191). Darauf würde aber eine volle Anrechnung der Verzugs- oder Prozeßzinsen bei der Abrechnung des Vorschusses hinauslaufen. Der die Zahlung eines Kostenvorschusses verzögernde oder verweigernde Auftragnehmer könnte sicher sein, die ihm zusätzlich auferlegten Zinsen später angerechnet zu bekommen und somit letztlich keinen Nachteil durch sein vertragswidriges Verhalten zu erleiden. Bei dem geringen Regelzinssatz von 4 % würde sich jede Verzögerung der Vorschußzahlung lohnen; sie würde geradezu herausgefordert. Das widerspricht nicht nur dem Gesetzeszweck der §§ 288, 291 BGB, sondern auch den Grundsätzen des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts. Beruhen nämlich vermögenswerte Vorteile für den Auftraggeber ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung und würde der Auftragnehmer dadurch, daß der Vertragszweck erst verspätet im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, eine Besserstellung erfahren, so verbietet sich in aller Regel jede Vorteilsausgleichung oder Anrechnung (vgl. BGHZ 91, 206, 215).

3. Dem Berufungsgericht und dem Kammergericht (aaO) kann schließlich nicht in dem Vergleich der Rechtsstellung des Auftraggebers, welcher Anspruch auf Kostenvorschuß für die Nachbesserung hat, mit der eines Beauftragten im Sinne der §§ 669, 670 BGB gefolgt werden. Zwar hat der Senat zur Begründung des Anspruchs auf Kostenvorschuß sowie der Abrechnungspflicht des Auftraggebers außer auf § 242 BGB auch auf Gesetzesbestimmungen über den Auftrag verwiesen. Er hat zugleich aber betont, daß der Auftraggeber in der Regel kein Geschäft seines Auftragnehmers besorge, sondern lediglich an dessen Stelle handele (BGHZ 47, 272, 274). An § 669 BGB lehnt sich die Begründung lediglich an (vgl. BGHZ 54, 244, 247 [BGH 13.07.1970 - VII ZR 176/68];  68, 372, 378).

In BGHZ 77, 60, 63 hat der Senat weiter klargestellt, die Interessenlage des Auftraggebers eines Bauvertrages unterscheide sich von der des Beauftragten grundsätzlich dadurch, daß der Kostenvorschuß nicht demjenigen diene, der ihn zu zahlen habe, sondern demjenigen, der ihn zu erhalten habe. Der Beauftragte im Sinne des § 662 BGB kann den Vorschuß nicht einklagen, sondern nur die Ausführung des Auftrags ablehnen, falls er keinen Vorschuß erhält. Die Zahlung von Zinsen kann allenfalls vom Beauftragten erwartet werden, nicht vom Auftraggeber. Daraus ergeben sich zwangsläufig unterschiedliche Rechte und Pflichten der Beteiligten.

Der Anspruch des Gewährleistungsberechtigten auf Kostenvorschuß als vorweggenommenen und abzurechnenden Aufwendungsersatz gemäß §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. Senat NJW 1983, 2191) ist letztlich aus § 242 BGB herzuleiten (BGHZ 47, 272, 274;  54, 244, 247 [BGH 13.07.1970 - VII ZR 176/68];  68, 372, 378). Auch die Abrechnungspflicht des Auftraggebers, der seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachzuweisen hat, ergibt sich deshalb aus den Grundsätzen von Treu und Glauben. Verzugs- oder Prozeßzinsen, welche zusätzlich zum angemessen erscheinenden Vorschuß als Äquivalent für die Verzögerung der Zahlung und damit auch der geschuldeten Mängelbeseitigung zu erbringen sind, haben aber mit den Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unmittelbar nichts zu tun und müssen daher nach Treu und Glauben in aller Regel dem Auftraggeber verbleiben.

4. Anderes hat allerdings zu gelten, soweit der gezahlte Vorschuß die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten übersteigt und der Unterschiedsbetrag an den Auftragnehmer zurückzuzahlen ist. Zwar beruhen auch insoweit die zusätzlich gezahlten Zinsen auf der generalisierenden Regelung der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Nachdem sich aber herausgestellt hat, daß der für angemessen erachtete Vorschuß zu hoch war, kann im Umfang des Überschusses nicht mehr von einer anfänglichen Zahlungsverpflichtung des Auftragnehmers ausgegangen werden. Damit entfällt die Rechtfertigung des Zinsanspruchs (so auch Kaiser aaO). Eine vom Landgericht erwogene Bindung an den Urteilsausspruch im Vorprozeß kommt insoweit schon deswegen nicht in Betracht, weil neue Umstände zu berücksichtigen sind (Rechtsgedanke des § 767 Abs. 2 ZPO).