I.

Der Kläger begehrt als Vertriebener die Feststellung des Verlustes ihm gehörender Maschinen in S., G. und B. (von diesen Orten liegt jetzt S. in den polnisch verwalteten Ostgebieten, G. teils ebenfalls in diesem Gebiet, teils in der sowjetisch besetzten Zone - SBZ - und B. in der Tschechoslowakei).

1940 wurde das seit 1930 von Herbert L. und dem Kläger in Form einer offenen Handelsgesellschaft - OHG - betriebene Fabrikunternehmen in Berlin bei einem Luftangriff völlig zerstört. Die OHG erhielt für diesen Kriegssachschaden eine Entschädigung in Höhe von mehr als 1.000.000 RM, durfte aber aus städtebaulichen Gründen den Betrieb nicht wieder an der alten Stelle aufbauen. Den in S. 1941 wieder errichteten Betrieb übernahm nach dem Ausscheiden des Klägers aus der OHG, der in K./Obb. versuchte, für sich einen neuen Betrieb aufzuziehen, der bisherige Mitgesellschafter L.. 1943 übersiedelte der Kläger ebenfalls nach S. und war seitdem als technischer Berater des L. schen Unternehmens tätig. Einen Teil der Maschinen, die er sich zur Errichtung eines eigenen Betriebes beschafft hatte, vermietete er an das Unternehmen, einen Teil lagerte er in S. bei einem Spediteur ein, einige Stücke versandte er nach G. und nach B.. Die Maschinen in S. mußte der Kläger bei seiner Flucht vor den Sowjettruppen im Januar 1945 dort zurücklassen; die in G. und B. befindlichen büßte er ebenfalls ein. Seitdem ist der Kläger wieder in B. ansässig; seit 1954 betreibt er hier wieder eine Fabrik gleicher Art.

Der Kläger erblickt in dem Verlust der Maschinen einen Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen oder an Gegenständen der Berufsausübung.

Die Ausgleichsbehörden lehnten eine Schadensfeststellung ab, und zwar der Beschwerdeausschuß mit der Begründung, Betriebsvermögen hätten die Maschinen im Schadenszeitpunkt nicht gebildet, weil der Kläger damals kein Unternehmen betrieben habe; als Gegenstände der Berufsausübung seien sie nicht anzusehen, weil sie für die Tätigkeit als technischer Berater nicht erforderlich gewesen seien.

Das Verwaltungsgericht wies durch das angefochtene Urteil die Klage als unbegründet ab, indem es dem Beklagten 1/10 der Verfahrenskosten wegen Unklarheit über die Tragweite des Verwaltungsaktes auferlegte. Es läßt dahingestellt, ob es sich um "Ost- oder Westschäden" handle; es komme hier nicht auf diese Unterschiede an, weil der Anspruch schon an solchen Voraussetzungen scheitere, die für beide Schadensarten gleich seien. Es meint, als Gegenstände der Berufsausübung seien die Maschinen nicht anzusehen, weil es bei dem Beruf eines technischen Beraters nur auf theoretische und praktische Fachkenntnisse ankomme, der Besitz eines Maschinenparks dafür aber nicht "unabdingbar" sei. Wie der Kläger zu diesem Beruf gekommen sei, ob freiwillig oder unter dem Druck drohender Dienstverpflichtung, und ob er ihn ständig oder nur vorübergehend ausgeübt habe, sei unerheblich. Es fährt fort, es sei zwar denkbar, daß in Fällen, in denen wegen der Kriegslage ein Übergang vom Fabrikanten zum unselbständigen technischen Berater eingetreten ist, die bisherige Berufsausübung aus kriegsbedingten Gründen unterlassen wurde, so daß dennoch Schäden an Berufsgegenständen vorliegen könnten; das Gericht glaube aber nicht, daß der Kläger die Absicht, als Fabrikant wieder selbständig zu werden, nur aus kriegsbedingten Gründen aufgegeben habe, weil er trotz Förderung seines Planes durch die zuständige Rüstungsdienststelle weiterhin nur beratend tätig geblieben sei; die Verlagerung eines Teils der Maschinen im April 1944 nach B. sei aus der Absicht zu erklären, Werte vor Luftangriffen in Sicherheit zu bringen. Ein Geldanspruch des Klägers an die Firma L. wegen Unmöglichkeit der Rückgabe sei nicht bereits bei der Flucht entstanden, sondern erst später durch die Besetzung, der Verlust sei also kein Vertreibungsschaden. Entgang von Mieteinnahmen sei als Nutzungsschaden nicht feststellungsfähig.

Gegen dieses Urteil, in dem eine Revision nicht zugelassen war, hat der Kläger in zwei getrennten Schriftsätzen gleichzeitig Nichtzulassungsbeschwerde und Revision eingelegt, letztere ohne förmlichen Antrag mit dem Bemerken, sie sei nach § 339 Abs. 1 LAG zulässig und nach § 339 Abs. 2 geboten. In der Beschwerdebegründung wird im wesentlichen die Nichtverwertung von Urkunden, die der Kläger dem Gericht eingereicht hatte, als Verfahrensmangel gerügt; das "Nichtglauben" stelle einen "Verstoß gegen den natürlichen bestehenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung" dar; aus den Urkunden ergebe sich, daß der Kläger "im Rahmen" seiner Tätigkeit als beratender Ingenieur eine eigene Werkstatt mit eigenen (ausführlich aufgezählten) Maschinen und Geräten habe in Schwiebus errichten müssen; als freischaffender Ingenieur habe der Kläger "seine eigenen Leistungen nicht als Gehalt oder Lohn, sondern als Liquidation bezahlt" erhalten. Bekämpft werde auch die Ansicht des Gerichts, der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Firma L. sei erst entstanden, als die Sowjettruppen sich des Werkes bemächtigten.

Nachdem der Senat eine Revision zugelassen hatte (BVerwG IV B 227.58), hat der Kläger nochmals Revision eingelegt mit dem Antrag,

Er begründet diese Revision dahin: 1) das Verwaltungsgericht sei über das (aufrechterhaltene) Begehren des Klägers hinausgegangen, indem es über den Verlust des Hausrats, der Restkaufgeldforderung und der Beteiligung an der Rekord-Gummifabrik noch mitentschieden habe, obwohl dies nicht mehr Gegenstand des Verfahrens gewesen sei; 2) das Verwaltungsgericht habe die selbständige Rechtsstellung des Klägers als "beratender Ingenieur", der gegen "Honorar" tätig geworden sei, verkannt; 3) von den Maschinen des Klägers sei a) der von ihm in S. in eigener Werkstatt zur Montage der Maschinen der Firma L. benutzte Teil als sein Handwerkszeug anzusehen, b) die nach G. versandte Maschine lediglich zur Ausbesserung dorthin gegeben worden; sie sei für den beabsichtigten Aufbau seiner eigenen Fabrik bestimmt gewesen; c) die nach B. versandte Maschine auf dem Rückweg von dort befindlich gewesen, weil sie ebenfalls für die zu errichtende eigene Fabrik bestimmt gewesen sei. Zumindest zu a) sei ein aus kriegsbedingten Gründen stillgelegter Betrieb des Klägers anzunehmen. Die bei dem Spediteur in S. eingelagerten Maschinen seien durchaus geeignet gewesen, eine vom Kläger zu erstellende Gummifabrik auszurüsten. Seine feste Absicht, in S. diese Fabrik zu errichten, habe wegen des Einmarsches der Sowjettruppen nicht verwirklicht werden können. Das Verwaltungsgericht habe bei Befragung des Klägers unterlassen, ihn sich zu den eingereichten Urkunden äußern zu lassen. Bei Verwertung dieser Urkunden hätte das Gericht zu anderer Auffassung gelangen müssen.

Der Beklagte und der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds beantragen Zurückweisung der Revision, weil hinsichtlich der Maschinen zur Erzeugung von Gummiwaren hier nicht von einem ruhenden Betrieb gesprochen werden könne, zur Tätigkeit als beratender Ingenieur gehörten allenfalls gewisse Werkzeuge.

II.

Die Revision ist zulässig.

Die zunächst eingelegte zulassungsfreie Revision enthielt keinen förmlichen Antrag und es könnte, weil die Tragweite der Bescheidung anfangs unklar war und eine Teilung des Feststellungsanspruchs nach Vermögensmassen und Schadensorten immerhin denkbar wäre, zweifelhaft sein, ob das Ziel der Revision hier bereits aus der Tatsache der Einlegung eindeutig ersichtlich und damit dem Erfordernis des bestimmten Antrags (§ 57 Abs. 2 Satz 1 BVerwGG) genügt ist (BVerwGE 1, 222). Ein etwaiger Mangel würde insoweit aber durch die nach Zulassung nochmals eingelegte, einen förmlichen Antrag enthaltende Revision behoben sein. Daß der zunächst eingelegten zulassungsfreien Revision nicht, wie an sich erforderlich (§ 57 Abs. 2 Satz 2 BVerwGG), eine eigene ausführliche Begründung beigegeben war, mag hier hingehen, weil aus der Revisionsschrift eine Bezugnahme auf die gleichzeitige Beschwerdebegründung entnommen werden kann und diese Verfahrensrügen enthält, zudem später nach Zulassung eine ordnungsmäßig begründete Revision eingelegt ist.

Die Revision führte zur Rückverweisung. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist von Rechtsirrtum und Aufklärungsmängeln beeinflußt.

War jemand bereits seit langen Jahren vor dem ersten Schadensereignis als Unternehmer tätig, wird dann die für einen Schaden am Betrieb erhaltene Entschädigungssumme sogleich wieder zur Errichtung eines Betriebes gleicher Art verwendet, werden weiter von der bei Ausscheiden als Gesellschafter aus dem unternehmen erhaltenen Abfindung sogleich wieder Maschinen zur Erzeugung von Waren gleicher Art angeschafft, kommt es aber aus kriegsbedingten Gründen bis zum Schadenseintritt nicht zu deren Inbetriebnahme und errichtet der durch den Verlust solcher Maschinen Geschädigte nach Überwindung kriegs- und nachkriegsbedingter Schwierigkeiten alsbald wieder ein Unternehmen gleicher Art, so kann dies nicht nur deutlich zeigen, daß stets der Wille bestand, sich unternehmerisch in dem gleichen Geschäftszweig zu betätigen, sondern können auch während der Zeit, in der kein Betrieb arbeitete, die hierfür bestimmten Wirtschaftsgüter als Betriebsvermögen angesehen werden; es braucht sich dabei dann nicht um sogenanntes nichtgewerbliches Vorratsvermögen (§ 67 Ziff. 8 a BewG) zu handeln, bei dem Voraussetzung ist, daß die Wirtschaftsgüter "zum Verkauf, zum Tausch oder zu ähnlichen Zwecken" verwendet werden sollen, wie es insbesondere bei Hortung von branchenfremden Wirtschaftsgütern angenommen werden kann (zu vgl. Krekeler, BewG, 6. Aufl. 1958, Anm. zu Ziff. 8 a des § 67). Bei der hiernach vorzunehmenden Prüfung hat das Verwaltungsgericht die vorhandenen Erkenntnisquellen nicht ausgeschöpft. Es ist gehauer zu prüfen, ob auch beim Kläger insbesondere aus der Vorgeschichte und dem späteren Verlauf, der ständige Wille, sich im selben Geschäftszweig unternehmerisch zu betätigen, hervorgeht, und ferner, ob die vom Kläger angesammelten Maschinen nach Art und Umfang der Gummiwarenerzeugung zu dienen bestimmt waren. Ist der Kläger als Vertriebener anzusehen (§ 11 LAG), kann dann der Verlust der in S. befindlichen, dem demnächst zu eröffnenden Herstellungsbetrieb gewidmeten Maschinen als Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 LAG) eingeordnet werden. Dabei wäre es dann gleichgültig, ob die Maschinen eingelagert waren oder ob sie einstweilen durch Vermietung an andere Betriebe nutzbar gemacht waren.

Der in B. eingetretene Verlust kann dabei einbezogen werden, weil Mähren 1914 zu Österreich-Ungarn gehörte, dieser Ort also in dem "einheitlichen Vertreibungsgebiet" des § 12 Abs. 2 Satz 2 LAG liegt. Der in G. eingetretene Verlust kann nur dann einbezogen werden, wenn er in dem jetzt polnisch verwalteten Teil von G. östlich der Oder-Neiße-Linie eingetreten, ist; andernfalls kann er keinen Vertreibungsschaden darstellen die dort abhanden gekommene Maschine ist, auch wenn sie sich lediglich zur Ausbesserung dort befunden haben sollte, als in der nachmaligen SBZ "belegen" (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 LAG) anzusehen, weil sogar Wirtschaftsgüter, die zu. Beförderungszwecken bestimmt und demgemäß eingesetzt waren, wie z.B. Möbelwagen eines Spediteurs, als am jeweiligen Aufenthaltsort "belegen" behandelt werden. Selbst wenn die Art und Weise, in der die Maschinen in Guben verlorengingen, als Verlust unmittelbar durch Kriegshandlung (§ 13 Abs. 2 LAG) anzusehen wäre, konnte insoweit doch kein feststellungsfähiger Kriegssachschaden anerkannt werden, weil der Verlust außerhalb des Geltungsbereichs des Lastenausgleichsrechts eingetreten ist (§ 8 Abs. 1 FG, § 228 Abs. 2 LAG). Ob es sich um eine Verlagerung gehandelt hatte, kann dahingestellt bleiben, weil eine Verlagerung nur aus dem nachmaligen Geltungsbereich des Lastenausgleichsrechts und auch dann nur bei Hausrat erheblich ist, sogar nur für Geschädigte, die ihren ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Lastenausgleichsrechts beibehalten hatten oder als Evakuierte dorthin zurückkehrten (§ 8 Abs. 1 FG, § 226 Abs. 2 LAG).

Sollte das Verwaltungsgericht bei der hiernach erneut anzustellenden Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, als Fabrikant habe der Kläger im Vertreibungszeitpunkt doch kein Betriebsvermögen gehabt, so ist weiter zu prüfen, ob er als beratender Ingenieur der Firma L. Betriebsvermögen oder Gegenstände, die zur Berufsausübung erforderlich waren, gehabt und durch Vertreibung verloren hat. Die Bezeichnung als "beratender Ingenieur" läßt nicht eindeutig ersehen, wie das Rechtsverhältnis des Klägers zur Firma L. damals gestaltet war.

Bei einem selbständigen Ingenieur, dessen freier Beruf steuerrechtlich wie ein Gewerbe behandelt wird, bilden Maschinen, wenn sie seiner beruflichen Tätigkeit dienen, sein Betriebsvermögen (§ 55 BewG), so wie etwa die dem Beruf eines Steuerberaters dienenden Schreib- und Rechenmaschinen dessen Betriebsvermögen bilden; bei einem im Angestelltenverhältnis stehenden Ingenieur können Werkzeuge, die er entweder in seinem Arbeitsverhältnis selbst zu stellen hat oder die er zu einer in seiner Freizeit ausgeübten Nebentätigkeit benutzt oder die er sich zur Weiterbildung hält, Berufsausübungsgegenstände sein (Urteil BVerwG IV C 311.56 vom 8. November 1957, IFLA 1958, 199, RLA 1958, 167, ZLA 1958, 149); sonst können Maschinen und Werkzeuge nur "sonstiges Vermögen" sein.

Dem angefochtenen Urteil ist nicht sicher zu entnehmen, ob das Verwaltungsgericht diese rechtlichen Unterschiede klar gesehen hat. Das Verwaltungsgericht spricht vom Kläger "als technischem Berater der Firma L." und erklärt es für unerheblich, ob er diesen Beruf ständig oder nur vorübergehend, freiwillig oder unter Zwang ausübte. Daß es ihn nicht als selbständigen ("freiberuflichen"), sondern als angestellten Ingenieur ansieht, dürfte daraus hervorgehen, daß es vom Kläger als "in die Dienste der Firma L." eingetreten und anschließend von dem dadurch eingegangenen "Arbeitsverhältnis" spricht. Das Verwaltungsgericht scheint demnach bei seiner Beurteilung wohl ein Dienstverhältnis anzunehmen, müßte also von allen Merkmalen unselbständiger Tätigkeit, wie daß der Kläger bei der Firma L. Gehalt bezog, der Lohnsteuer unterlag, Arbeitszeit einzuhalten hatte usw., ausgegangen sein. Nicht gesehen hat es anscheinend die andere Möglichkeit, daß der Kläger trotz ausschließlicher Verwendung seiner Arbeitskraft für die Firma L. selbständig blieb (Merkmale dafür: seine Zeit selbst einteilte, der Einkommensteuer unterlag usw.). Gerade in der Kriegszeit hatten manche im Erwerbsleben stehende Personen, die früher mit vielen Vertragsgegnern zu tun hatten, einen Werkvertrag nur mit einem einzigen Vertragsgegner, dem sie ihre volle Arbeitskraft widmeten, ohne sich doch in abhängige Stellung zu ihm zu begeben.

Zunächst ist demnach aufzuklären, wie das damalige Rechtsverhältnis des Klägers zur Firma L. rechtlich gestaltet war. Ist dies geklärt, so ist weiter zu prüfen, welche Maschinen und Geräte dieser Tätigkeit zuzuordnen sind. Zur Warenerzeugung dienende Maschinen dürften es schwerlich sein. Vielmehr können bei einem freiberuflichen Ingenieur allenfalls einige bei der Errichtung einer Fabrik dienliche Hilfsmaschinen, vergleichbar etwa den Baugeräten eines Bauunternehmers, sowie Meßgeräte und dgl. als Betriebsvermögen angesehen werden, bei einem in abhängiger Stellung befindlichen Ingenieur allenfalls nur einige wenige Werkzeuge.

Indes wäre es nicht völlig ausgeschlossen, daß der Kläger gleichzeitig in zweierlei Rechtsbeziehungen zu der Firma L. stand - als Ingenieur, der für persönliche, allenfalls durch eigene Geräte unterstützte Arbeitsleistung Entgelt bezog, und daneben als Vermieter ihm gehörender Maschinen, für deren Benutzung die Firma L. ihm Mietzins zu entrichten hatte.

Der hilfsweisen Heranziehung des Gedankens, der Kläger habe durch Vertreibung seinen Anspruch auf rückständige Mietzinsen für die der Firma L. zum Gebrauch überlassenen Maschinen sowie seinen Anspruch auf Rückgabe von Maschinen gegen die Firma L. eingebüßt, wird es demnach kaum noch bedürfen. Immerhin sei hierzu bemerkt, daß sich solche Ansprüche wohl als "privatrechtlich geldwerter Anspruch" (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d LAG) einreihen ließen, hat doch die Rechtsprechung (Urteil BVerwG III C 358.59 vom 19. September 1960 - Wertpap.-Mittlg. 1960, 1279 -) z.B. einen unausgeklagten Schadensersatzanspruch aus einem Verkehrsunfall hier eingereiht. Entgang weiterer Mietzinsen wäre als Nutzungsschaden (§ 7 FG) allerdings nicht feststellungsfähig.

Bei der erneuten Verhandlung wird das Verwaltungsgericht auch die vom Kläger im Revisionsverfahren beigebrachten, z.T. erst 1959, d.h. nach Schluß der letzten Tatsachenverhandlung, errichteten Urkunden, deren Auswertung dem Revisionsgericht verwehrt ist, zu berücksichtigen haben.

Die. Bemessung des Streitwertes (§ 74 BVerwGG) für den nur noch die Maschinen betreffenden Streit auf 5.000 DM beruht auf der Übung des Gerichts, bei Feststellungsstreitigkeiten als Streitwert die Hälfte des Grundbetrages anzusetzen, der dem erstrebten Schadensbetrag nach § 246 LAG entspricht.