Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.01.1995, Az.: 4 StR 711/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet er sich mit der Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Dem Angeklagten ist Wiedereinsetzung zu gewähren, da die Fristversäumnis in beiden im Beschlußtenor zu Nr. 1. a) und b) genannten Fällen ohne sein Verschulden zustande gekommen ist.

2. Die Verfahrensrüge ist nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.

3. Die Sachrüge deckt Rechtsfehler hinsichtlich des Schuldspruchs wegen versuchter Vergewaltigung nicht auf. Dagegen kann die Verurteilung wegen tateinheitlich hiermit begangener sexueller Nötigung keinen Bestand haben.

Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte unter Einsatz von Gewalt Geschlechtsverkehr mit Frau T. ausführen. Da er - möglicherweise wegen des genossenen Alkohols - noch keine Erektion hatte, verlangte er von der Zeugin, daß sie an seinem Geschlechtsteil "herummanipuliere". Er seinerseits steckte einen Finger in die Scheide der Frau und leckte und küßte sie an dieser Stelle. Dem Opfer, das sich unermüdlich unter Aufbietung aller seiner körperlichen Kräfte gegen die Zudringlichkeiten des Angeklagten wehrte, gelang es schließlich, sich dem Zugriff des Angeklagten zu entziehen und zu flüchten.

Bei dem vom Landgericht als sexuelle Nötigung gewerteten Teil des abgeurteilten Geschehens handelt es sich um eine typische Vorbereitungshandlung für die vom Angeklagten von vornherein ins Auge gefaßte gewaltsame Vollziehung des Geschlechtsverkehrs; sie diente dem Angeklagten zur Stimulierung und weist keinen über den Tatbestand des § 177 StGB hinausgehenden rechtlichen Unwert auf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt zwischen Vergewaltigung und sexueller Nötigung Gesetzeseinheit in Form der Spezialität vor (BGHSt 33, 142, 146/147), wenn die Nötigung zu sexuellen Handlungen - wie hier - die Vollziehung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs vorbereiten soll (BGHR StGB § 178 Konkurrenzen 4 m.w.N.). Diese Rechtsprechung könnte allerdings mit Rücksicht auf die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofes vom 20. Oktober 1992 (BGHSt 39, 100, 108/109) Bedenken begegnen, weil die an sich gegebene Erfüllung des Tatbestandes des § 178 StGB, der keineswegs bei jeder versuchten Vergewaltigung vorliegen muß, im Schuldspruch nicht zum Ausdruck kommt. Gerade der vorliegende Fall bietet aber im Hinblick darauf, daß die vorgenommenen sexuellen Handlungen durch die mangelnde Erektion des Angeklagten bedingt waren, keine Veranlassung, von der ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Der Schuldspruch ist deshalb insoweit zu ändern.

4. Auf den Strafausspruch hat die Änderung des Schuldspruchs keinen Einfluß. Zwar erwähnt die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung, der Angeklagte habe "zwei gewichtige Tatbestände" erfüllt. Durch den Wegfall der Verurteilung wegen sexueller Nötigung vermindert sich der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat jedoch nicht. Im Hinblick darauf ist auszuschließen, daß das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Einordnung des Tatgeschehens im Sinne der oben genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung auf eine mildere Strafe erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 1 Konkurrenzen 1). Auch bei der Strafzumessung (nur) wegen versuchter Vergewaltigung ist die besondere Intensität, mit der der Angeklagte zur Erreichung seines Zieles vorgegangen ist, zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 33, 142, 147). Im übrigen ist anerkannt, wie der Senat in seinemBeschluß vom 19. Juli 1994 - 4 StR 341/94 - bereits ausgeführt hat, daß die Verletzung des wegen Gesetzeseinheit nicht zur Anwendung kommenden § 178 StGB in Fällen der vorliegenden Art bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt werden kann. Nach allem muß es bei der erkannten Strafe sein Bewenden haben.