Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.09.1973, Az.: 5 StR 318/73

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, das angefochtene Urteil nach § 349 Absatz 4 StPO durch Beschluß aufzuheben, wie folgt begründet:

"1.
Der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt allerdings nicht vor. Das Vorbringen der Revision, die zu Beginn der Hauptverhandlung ausgeschlossene Öffentlichkeit sei vor der Urteilsverkündung nicht wiederhergestellt worden, wird durch die gegenteilige Beurkundung im Sitzungsprotokoll widerlegt (Bd.II, 227 R, 327 d.A.). Daß der Inhalt der Sitzungsniederschrift, soweit er diese Förmlichkeit betrifft, gefälscht worden sei, behauptet die Revision selbst nicht. Ihr Antrag auf entsprechende Berichtigung des Protokolls ist von den beiden Urkundspersonen ausdrücklich abgelehnt worden (Bd.II, 420 d.A.).

2.
Begründet ist jedoch die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision beanstandet, daß hinsichtlich der Zeugen Br. und K. die Vorschriften der §§ 55, 245 StPO verletzt worden seien.

Beide beugen sind aufgrund ihrer Benennung in der Anklageschrift zur Hauptverhandlung geladen worden und auch erschienen (Bd. I, 166,167; Bd.II, 212,216 d.A.). Nach § 245 StPO hatte die Beweisaufnahme sich daher - soweit die Beweiserhebung nicht unzulässig war - auf diese präsenten Beweismittel zu erstrecken. Das ist, wie die Revision mit Recht beanstandet, nicht in uneingeschränktem Umfange geschehen, weil die Zeugen unrichtig weise gemäß § 55 Abs. 2 StPOüber ein ihnen in Wirklichkeit nicht zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden sind und infolge dieser falschen Belehrung auf gerichtsseitige Fragen über ihre Wahrnehmungen zum Tatgeschehen mit Unrecht die Auskunft verweigert haben. Im einzelnen ist der Sitzungsniederschrift, deren Inhalt insoweit teils die formelle Beweiskraft des § 274 StPO genießt, teils freibeweislich verwertbar ist, hierzu folgendes zu entnehmen:

Der Zeuge Brodersen wurde vor seiner Vernehmung zur Sache gemäß § 55 StPOüber sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt (Bd.II, 254 d.A.). Anschließend wurde er mehrfach befragt, ob es auf seiner Motorjacht in der Ostsee einmal unter Beteiligung von Elfriede R. der Geschädigten des dem Angeklagten vorgeworfenen Sittlichkeitsvergehens, zu Gruppensex gekommen sei. Der Zeuge äußerte sich dahin, daß der Angeklagte einmal mit Frau M. und einmal allein auf der Jacht gewesen sei, daß man seinerzeit gebadet habe, daß ihm aber von Gruppensex nichts bekannt und es zu Unzuchtshandlungen nicht gekommen sei. Auf weiteres Befragen zu diesem Beweisthema verweigerte der Zeuge die Auskunft. Nachdem er anschließend noch die weitere Frage, ob es in der Rechtsanwaltspraxis des Angeklagten einmal zu Unzuchtshandlungen mit Beteiligung eines Hundes gekommen sei, klar verneint hatte, wurde er nochmals gemäß § 55 StPOüber sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt. Unter Bezugnahme darauf erklärte der Zeuge sodann, nicht aussagen zu wollen und wurde daraufhin im allseitigen Einverständnis entlassen (Bd.II, 254-255 d.A.).

Der Zeuge K. wurde am, ersten Verhandlungstage nur darüber vernommen, ob er gegenüber dem Zeugen Rechtsanwalt Ma. bestimmte gegen den Angeklagten gerichtete Äußerungen getan habe (Bd.II, 255 d.A.). Bei Fortsetzung seiner Vernehmung am nächsten Verhandlungstage wurde er zunächst über die Entwicklung seiner geschäftlichen sowie persönlichen Beziehungen zu dem Angeklagten und dem Zeugen Rechtsanwalt Ma. vernommen (Bd.II, 287 R bis 290 d.A.). Nachdem er in seiner Aussage sodann das Verhältnis des Angeklagten zu seinem Anwaltslehrling Elfriede R. berührt hatte, wurde der Zeuge gemäß § 55 StPOüber sein Recht belehrt, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, durch deren Beantwortung er sich die Gefahr einer Strafverfolgung wegen Beihilfe zur Unzucht mit Abhängigen zuziehen könnte. Daraufhin verweigerte er die Beantwortung jedweder diesbezüglicher Fragen und machte nur noch zu anderen mit dem Tatgeschehen zusammenhängenden Vorgängen weitere Aussagen. Nach Anordnung des Vorsitzenden, daß er gemäß § 60 Nr. 2 StPO wegen Verdachts der Tatbeteiligung unbeeidigt bleibe, wurde der Zeuge K. sodann im allseitigen Einverständnis entlassen (Bd.II, 290-294 R d.A.).

Die Belehrung der beteiligungsverdächtigen Zeugen Br. und K. über ihr vermeintliches Auskunftsverweigerungsrecht war unrichtig. Das Bestehen eines solchen Rechts setzt nach § 55 Abs. 1 StPO voraus, daß für den Zeugen (oder einen seiner Angehörigen) bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der betreffenden Fragen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung besteht. Hingegen entfällt die Befreiung von der Auskunftspflicht, wenn die Strafverfolgung gegen den Zeugen (oder seinen Angehörigen) zweifellos ausgeschlossen ist (BGHSt 9,34 mit weiteren Nachweisen; BGH 5 StR 503/57 vom 14.1.1958 mitgeteilt bei Dallinger MDR 1958,141; Löwe-Rosenberg/Kohlhaas Großkomm, z. StPO 22. Aufl. Bd. I § 55 Anm. 2 a). Das ist hier der Fall. Denn die Verfolgung der Zeugen Br. und K. wegen ihrer möglichen Beteiligung an der zur Aburteilung stehenden Tat des Angeklagten war zur Zeit ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung bereits verjährt.

Bei dem Zeugen Br. bestehen die nach Aussage der Geschädigten Ritter vorgekommenen Beteiligungshandlungen, die Anlaß zu seiner strafgerichtlichen Verfolgung geben könnten, in seiner Mitwirkung am Gruppensex auf seiner Motorjacht am 21. August 1966 und in seiner Mitwirkung an dem Unzuchtsvorhaben in den Praxisräumen des Angeklagten am 9. November 1966 (UA S. 15,16). Die dem Zeugen K. vorgeworfene Beteiligungshandlung liegt in seiner Mitwirkung an dem Triolenverkehr im Büro des Angeklagten am 9. Mai 1966 (UA S. 15). Eine strafgerichtliche Verfolgung der beiden Zeugen wegen dieser Verhaltensweisen käme unter den rechtlichen Gesichtspunkten der Beihilfe zur Unzucht mit Abhängigen oder der Kuppelei nach §§ 174 Abs. 1 Nr. 1, 180, 181 StGB in Betracht. Die Frist für die Verjährung dieser Vergehen beträgt gemäß § 67 Abs. 2 StGB fünf Jahre. Ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugen Br. und K., in dessen Rahmen die Verjährung gemäß § 68 StGB durch eine richterliche Handlung rechtzeitig unterbrochen worden wäre, ist, wie die Staatsanwaltschaft auf ausdrückliche Rückfrage schriftlich mitgeteilt hat, nicht anhängig gemacht worden. Unter diesen Umständen war aber die Verfolgung der nach Aussage der Geschädigten R. von ihnen begangenen strafbaren Handlungen bereits im Jahre 1971 verjährt. Da somit im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Verfolgungsgefahr für die Zeugen nicht (mehr) vorhanden war, stand ihnen auch ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO nicht zu.

Indem die Strafkammer das Bestehen eines solchen Auskunftsverweigerungsrechts irrigerweise angenommen und infolgedessen davon abgesehen hat, die beiden Zeugen zu den das Tatgeschehen betreffenden Vorfällen vom 9. Mai, 21. August und 9. November 1966 zu vernehmen, hat sie die Beweisaufnahme insoweit entgegen der Vorschrift des § 245 StPO nicht auf diese präsenten Beweismittel erstreckt. Das ist zwar kein zwingender Revisionsgrund. Indessen läßt sich bei einem solchen Verstoß gegen § 245 StPO kaum jemals mit Sicherheit ausschließen, daß das Urteil auf ihm beruht. So liegt es auch hier. Es ist zwar wenig wahrscheinlich, daß die Vernehmung der Belastungszeugen Br. und K. zu den Beweisthemen, für die ihnen fehlerhaft erweise ein Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt worden ist, zu abweichenden, den Schuldspruch nicht mehr tragenden Feststellungen geführt haben würde. Immerhin ist es jedoch denkbar, daß die Zeugen die Darstellung der Geschädigten Elfriede R. in diesen Punkten nicht bestätigt, sondern die ihnen angelastete Beteiligung an Unzuchtshandlungen bestritten hätten. Ob und wie ihre Aussagen solchenfalls die tatrichterliche Beweiswürdigung, insbesondere hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin R. beeinflußt hätten, läßt sich im Revisionsrechtszug rückschauend nicht beurteilen.

Da nach alledem schon die gerügte Verletzung der §§ 55, 245 StPO zur Aufhebung des Urteils nötigt, braucht auf die übrigen verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Beschwerden der Revision nicht mehr eingegangen zu werden."

Der Senat tritt dem bei.