Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.12.1988, Az.: 2 StR 377/88
Voraussetzungen für eine Vernehmung eines an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnehmenden Staatsanwaltes als Zeugen; Berechnung des dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteils
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 21.12.1988
- Aktenzeichen
- 2 StR 377/88
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1988, 16730
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Frankfurt am Main - 28.08.1987
Fundstelle
- StV 1989, 240
Verfahrensgegenstand
Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz
Prozessgegner
1. Michele M. aus S. M. (Kolumbien), geboren am ... 1936 in M. (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft
2. Gerhard F. aus F. dort geboren am ... 1942
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 21. Dezember 1988,
an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger des Angeklagten M.,
Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger des Angeklagten F.,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
- I.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.
- II.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das unter I genannte Urteil, soweit es den Angeklagten F. betrifft, im Ausspruch über die Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
- III.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen vollendeter und versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, begangen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren, den Angeklagten F. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sichergestelltes Rauschgift und weitere Gegenstände wurden eingezogen, der Verfall eines Teilbetrags von 84.500,00 DM aus dem bei dem Angeklagten F. beschlagnahmten Geldbetrag von insgesamt 184.500,00 DM angeordnet.
Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, letztere unter Beschränkung ihres - vom Generalbundesanwalt vertretenen - Rechtsmittels auf die gegen den Angeklagten F. ausgesprochene Verfallanordnung. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Revisionen sind begründet.
I.
Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
1.
Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt S., wurde an zwei Sitzungstagen als Zeuge vernommen. Nach Abschluß der jeweiligen Vernehmungen wirkte er weiterhin als Anklagevertreter an der Hauptverhandlung mit. In der Sitzung vom 19. August 1987 hielt er als allein anwesender Staatsanwalt für die Anklagebehörde den Schlußvortrag und stellte anschließend die Strafanträge.
Gegen dieses Verfahren wenden sich die Beschwerdeführer mit Recht.
Zwar kann ein Staatsanwalt auch dann als Zeuge vernommen werden, wenn er an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnimmt. Er darf dann aber im weiteren Verlauf der Verhandlung und vor allem im Schlußvortrag zum Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit nicht Stellung nehmen, als er dabei auch seine eigene Aussage zu würdigen hat. Vielmehr muß er sich, falls er überhaupt weiter als Sitzungsvertreter mitwirkt, bei der Beweiswürdigung auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme beschränken, die von seiner Aussage nicht beeinflußt sein können. Zur Würdigung seiner Aussage muß, soweit sie den Schuldspruch oder den Strafausspruch oder beide betrifft, stets ein anderer Vertreter der Anklagebehörde hinzugezogen werden. Das ist ständige Rechtsprechung (vgl. RGSt 29, 236; BGHSt 14, 265; 21, 85, 90 [BGH 13.07.1966 - 2 StR 157/66]; BGHR StPO § 24 - Staatsanwalt 1; Pelchen in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 11 vor § 48; auch Pfeiffer in KK StPO 2. Aufl., Rdn. 16 zu § 22; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl., vor § 48 Rdn. 17; jeweils m.w.N.).
Darin, daß Staatsanwalt S. nach seinen Vernehmungen weiterhin uneingeschränkt die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft wahrgenommen und den Schlußvortrag gehalten hat, liegt nach alledem ein Verfahrensfehler. Auf diesem Fehler kann das Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben.
Der Erfolg der Rüge wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach nochmaligem Eintritt in die Beweisaufnahme die Staatsanwältin B.-M. in der Sitzung vom 28. August 1987 als Anklagevertreterin förmlich "die bereits gestellten Anträge wiederholte".
2.
Da das Urteil bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen in vollem Umfang aufzuheben ist, bedürfen die übrigen von den Revisionen erhobenen Verfahrensrügen und die Sachbeschwerden keiner Erörterung.
Soweit das Urteil den Angeklagten F. betrifft, ist hinsichtlich der Verfallanordnung für die neue Hauptverhandlung auf BGHSt 28, 369 [BGH 28.03.1979 - 2 StR 700/78] hinzuweisen (vgl. auch die nachstehenden Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft).
II.
Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist gerechtfertigt: Die Entscheidung des Landgerichts über den Verfall eines bei dem Angeklagten F. beschlagnahmten Geldbetrags kann nicht bestehenbleiben.
Soweit die Kammer 84.500,00 DM für verfallen erklärt hat, spricht sie zwar von dem Angeklagten zugeflossenem "Gewinn". Die Einzelausführungen im Urteil lassen jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, wie die Kammer die Höhe dieses Gewinnbetrags ermittelt hat, ob sie insbesondere berücksichtigt hat, daß sich der dem Verfall unterliegende Vermögensvorteil (Reingewinn) aus dem Verkaufspreis abzüglich der dem Täter entstandenen Unkosten errechnet (vgl. dazu im einzelnen BGHSt 28, 369 [BGH 28.03.1979 - 2 StR 700/78]). Der Senat kann unter diesen Umständen nicht ausschließen, daß die Berechnung des für verfallen erklärten Betrags Fehler enthält, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die ausgesprochene Verfallanordnung kann aus diesem Grunde keinen Bestand haben (§ 301 StPO).
Aber auch hinsichtlich der bei dem Angeklagten sichergestellten weiteren 100.000,00 DM ist die Entscheidung aufzuheben. Insoweit hat die Kammer nicht beachtet, daß Verfall des Wertersatzes (§ 73 a StGB) in Betracht kommt. Auch dies ist ein durchgreifender Sachmangel des Urteils.
Da dem Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eine Berechnung der für verfallen zu erklärenden Geldbeträge nicht möglich ist, ist die Sache insoweit auf die Revision der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zurückzuverweisen.
Maier
Theune
Niemöller
Gollwitzer