Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.10.1988, Az.: IX ZR 38/88

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin sei bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages gewerbsmäßig außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung tätig geworden. Die Bürgschaft der Beklagten habe im Zusammenhang mit der Gewährung eines Darlehens an die Hauptschuldnerin gestanden. Sie sei wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, § 134 BGB nichtig, weil sie im Reisegewerbe zur Vermittlung eines Darlehensgeschäfts zustande gekommen sei. Es komme nicht darauf an, daß der Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und den Hauptschuldnern nicht im Reisegewerbe abgeschlossen worden sei. Die Bestellung eines Vertreters der Klägerin durch die Hauptschuldner ändere nichts an dem Ergebnis; denn die Bestellung hätte von den Bürgen ausgehen müssen, um die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages zu vermeiden.

2. a) Das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986 (BGBl I, 122) findet hier keine Anwendung, weil die Bürgschaft bereits am 4. Dezember 1983 unterzeichnet worden ist (§ 9 HausTWG).

b) Nach § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO sind der Abschluß sowie die Vermittlung von Darlehensgeschäften im Reisegewerbe verboten. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß eine Bürgschaft kein Darlehensgeschäft ist. Der Wortlaut des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO erfaßt Bürgschaften, die reine Kreditsicherungsmittel sind, nicht (Senatsurt. vom 17. Oktober 1985 - IX ZR 168/84, WM 1986, 11).

c) Einer entsprechenden Anwendung von § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO wegen der Verknüpfung der Bürgschaft mit dem durch sie zu sichernden Darlehen steht in dem hier zu entscheidenden Fall entgegen, daß dann auch die Aufforderung zum Besuch an den Vertreter der Klägerin durch die Hauptschuldner in den Lebenssachverhalt einbezogen werden müßte. Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertreter der Klägerin durch die Hauptschuldner zu dem Besprechungstermin »bestellt« worden ist. Für die Revision ist daher von einer solchen Aufforderung seitens der Hauptschuldner auszugehen. War der Vertreter der Klägerin aber zu der Besprechung am 4. Dezember 1983 eingeladen, kam er also auf Bestellung, dann handelte er nicht im Reisegewerbe; denn ein solches liegt nach der Definition des § 55 Abs. 1 GewO nicht vor, wenn die Initiative zur Aufnahme des geschäftlichen Kontakts wegen eines Darlehensgeschäfts außerhalb der Geschäftsräume des Kreditgewährenden von dem Kreditkunden ausgeht (Teske ZIP 1985, 649, 654 f.; Wolff WM 1988, 961, 963; Landmann/Rohmer, GewO § 55 Rdnr. 24).

Die Aufforderung der Hauptschuldner an den Vertreter der Klägerin, wegen des von ihnen erstrebten Kredits sie aufzusuchen, hätte zur Folge gehabt, daß ein an diesem Tage geschlossener Darlehensvertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nichtig gewesen wäre. Wenn allein aber die Verknüpfung mit einer Darlehensgewährung es rechtfertigen soll, daß auch ein Bürgschaftsvertrag, der außerhalb der Geschäftsräume des Kreditgebers geschlossen wird, über den Wortlaut des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO hinaus dieser Verbotsnorm unterfallen kann, dann ist - auch vom Normzweck dieser Vorschrift aus betrachtet - nicht einzusehen, warum die Bürgschaftsverpflichtung nichtig sein soll, wenn ein gleichzeitig abgeschlossener Darlehensvertrag wirksam gewesen wäre. Das Berufungsgericht hat die §§ 55, 56 GewO zu weit ausdehnend ausgelegt. Sie sind Ausnahmebestimmungen, eine Zuwiderhandlung gegen sie ist eine Ordnungswidrigkeit (§ 145 Abs. 1 Nr. 6 GewO). Schon dies steht einer analogen Anwendung auf andere Sachverhalte entgegen (Loewe Anm. zu OLG Karlsruhe EWiR § 134 BGB 2/85, 251).