Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.03.1990, Az.: 4 StR 681/89

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen, Urkundenfälschung, Vortäuschens einer Straftat in Tateinheit mit versuchtem Betrug, wegen Diebstahls oder Hehlerei und wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Städte D. und L. kann keinen Bestand haben.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts beantragte der Angeklagte im November 1985 beim Stadtreinigungsamt D. die Erlaubnis zur Benutzung der Deponie D.-H. Ihm war bekannt, daß das Stadtreinigungsamt keine Vorauszahlung der Deponiegebühren verlangte. Seinem Antrag wurde ohne Bonitätsprüfung entsprochen. In der Folgezeit kippten der Angeklagte oder auf seine Anweisung Mitarbeiter seiner Firma bis Februar 1986 Erdaushub, Steine und Bauschutt auf der Deponie ab. Zur Begleichung der hierfür anfallenden Gebühren von insgesamt 22.620,27 DM, die durch entsprechende Gebührenbescheide der Stadtkasse D. festgesetzt wurden, war der Angeklagte, wie er von vornherein wußte, aufgrund seiner schlechten finanziellen Lage nicht imstande, so daß jegliche Zahlung unterblieb.

Am 13. Januar 1986 beantragte der Angeklagten bei der Stadtverwaltung L. die Erlaubnis zur Benutzung der städtischen Deponie in B. Diesem Antrag wurde entsprochen, da der Angeklagte mitgeteilt hatte, er werde monatlich ca. 21.000 m3 Erdaushub und Abbruchmaterial ablagern, auf die üblicherweise verlangte Barzahlung der Gebühren bei Benutzung der Deponie verzichtet. Die Gebühren wurden vielmehr nachträglich per "Rechnung" geltend gemacht. Vom 14. bis 17.Januar 1986 lieferten Fahrer des Angeklagten Bauschutt bei der Deponie an. Die Bezahlung der entsprechenden "Rechnung" der Stadt L. vom 19. Februar 1986 über insgesamt 8.028,-- DM war dem Angeklagten ebenfalls nicht möglich.

b) Diese Feststellungen tragen im Fall D. die Verurteilung wegen vollendeten Betruges nicht. Es ist fraglich, ob der Angeklagte durch täuschendes Verhalten einen Irrtum im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB erregt hat.

aa) Wer im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Benutzungsverhältnisses eine Leistung beantragt oder in Anspruch nimmt, bringt zwar - ähnlich wie bei einem zivilrechtlichen zweiseitig verpflichtenden Vertragsverhältnis bezüglich der von ihm versprochenen Gegenleistung - konkludent zum Ausdruck, daß er zur Entrichtung der anfallenden Benutzungsgebühren in der Lage ist. Es hätte aber geprüft werden müssen, ob bei dem städtischen Bediensteten, der die Erlaubnis zur Deponiebenutzung erteilte, ein entsprechender Irrtum erregt wurde oder ob dieser sich möglicherweise überhaupt keine Gedanken über die Bezahlung der Deponiegebühren machte. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, weil für die Erlaubniserteilung und die Gebührenerhebung unterschiedliche städtische Ämter zuständig waren und in diesem Fall ausdrücklich festgestellt ist, daß eine Bonitätsprüfung des Angeklagten unterblieb.

bb) Dabei war ferner zu erwägen, daß es sich - was das Landgericht nicht erörtert hat - bei dem vom Angeklagten auf der Deponie abgekippten Bauschutt und Erdaushub um Abfall im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AbfG gehandelt hat (subjektiver Abfallbegriff; siehe auch Abfallschlüssel 314 09 und 314 11 des Abfallkataloges, abgedruckt bei Hoschützky/Kreft, Recht der Abfallwirtschaft, unter D 1.3.2.). Gemäß § 3 Abs. 1 AbfG hat der Besitzer (vgl. hierzu BGH NVwZ 1985, 447 f; BVerwGE 67, 8, 12; Bartels, Abfallrecht 1967, S. 18) Abfall dem Entsorgungspflichtigen zu überlassen. Dem korrenspondiert eine Annahmepflicht des Entsorgungspflichtigen (Hösel/von Lersner, Recht der Abfallbeseitigung, § 3 AbfG Rdn. 11 f; Kunig/Schwermer/Versteyl AbfG § 3 Rdn. 21; Reiland/Birn, Das neue Abfallbeseitigungsrecht, 3. Aufl. 1977, S. 25 f). Daher würde der Angeklagte möglicherweise ordnungswidrig gehandelt (§§ 4 Abs. 1, 18 Abs. 1 Nr. 1 AbfG) oder sich - hinsichtlich des Bauschutts - sogar strafbar gemacht haben (§ 326 Abs. 1 Nr. 3 StGB), wenn er den Abfall außerhalb einer zugelassenen Abfallentsorgungsanlage abgelagert hätte.

Sollte demnach die Stadt D. für den vom Angeklagten abgekippten Bauschutt und Erdaushub entsorgungspflichtig gewesen sein, so mußte sie ihm aufgrund öffentlichrechtlicher Verpflichtung die Benutzung ihrer Deponie gestatten (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts Bd. I, 10. Aufl. 1973, S. 415 f). Ob dies der Fall war, läßt sich dem vom Landgericht mitgeteilten Sachverhalt nicht entnehmen:

Hatte die Stadt D. für Bauschutt und Erdaushub nicht von der Möglichkeit des § 3 Abs. 3 AbfG Gebrauch gemacht - was naheliegt (vgl. § 3 Abs. 2 der Mustersatzung des Landes Nordrhein-Westfalen für die Satzungen über die Abfallbeseitigung in den kreisfreien Städten; SMBl.NRW. Nr. 2061) -, so war sie nach § 3 Abs. 2 Satz 1 AbfG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AbfG-NRW entsorgungspflichtig, wenn die angelieferten Abfälle auf ihrem Gebiet angefallen waren. Die Voraussetzungen hierfür sind der Abfallsatzung der Stadt zu entnehmen, die gemäß § 9 Abs.1 Satz 2 AbfG-NRW eine entsprechende Vorschrift enthalten muß (vgl. hierzu auch §§ 4, 5 und 18 Abs. 2 der Mustersatzung).

War die Stadt D. zur Abnahme des angelieferten Abfalls verpflichtet, so war sie zwar gleichzeitig zur Erhebung der entsprechenden Deponiegebühren berechtigt (§ 6 Abs. 1 KAG-NRW). Für die Erteilung der Genehmigung zur Benutzung der Deponie könnte die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten dann aber ohne Bedeutung gewesen sein.

Weil danach schon ein Irrtum des die Deponiebenutzung bewilligenden Stadtbediensteten über die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten fraglich ist, war die Verurteilung in diesem Fall aufzuheben.

cc) Der Senat kann nicht aussschließen, daß die möglicherweise bestehende öffentlichrechtliche Abnahmeverpflichtung auch bei dem Mitarbeiter der Stadt L., der dem Angeklagten die Benutzung der Deponie B. erlaubte, einem derartigen Irrtum entgegenstand. Das Urteil kann daher auch insoweit keinen Bestand haben.

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

aa) Es wird zu prüfen sein, welche Bedeutung die von den Entsorgungspflichtigen erteilten Erlaubnisse überhaupt hatten. Auch wenn eine öffentlichrechtliche Abnahmepflicht grundsätzlich bestand, könnte in der Erlaubniserteilung unter Umständen bereits eine das Stadtvermögen schädigende Verfügung gelegen haben, etwa wenn dem Angeklagten dadurch eine über die im Zeitpunkt der Erteilung bestehende gesetzliche Verpflichtung zur Entsorgung hinausgehende allgemeine Ermächtigung für die Ablagerung von Bauschutt erteilt worden wäre. Denn diese Erlaubnis würde sich als rechtswirksam darstellen, da ein durch Täuschung erlangter begünstigender Verwaltungsakt allenfalls rechtswidrig, jedoch nicht nichtig im Sinne des § 44 Abs. 1 bis 3 VwVfG-NRW ist (vgl. auch § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG-NRW). Damit hätte der Angeklagte dann wirksame Rechtstitel zur Benutzung der Deponien in Händen gehabt, wodurch einerseits das Vermögen der beiden Städte unmittelbar gefährdet worden wäre, da die Möglichkeit der Deponiebenutzung durch den Angeklagten bestanden hätte, andererseits aber der Anspruch auf Ersatz der über § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG-NRW im Rahmen der Benutzungsgebühr erstattungspflichtigen anteiligen Kosten des Deponiebetriebes infolge der Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten wertlos gewesen wäre.

bb) Bestand allerdings ein Anspruch des Angeklagten auf Erteilung der Erlaubnis zur Benutzung der beiden Deponien, so würde dies bedeuten, daß der von ihm erstrebte Vermögensvorteil nicht rechtswidrig war (Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 275; vgl. auch BGHSt 3, 160, 162). Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn er sich den Vermögensvorteil durch unlautere Mittel verschafft haben sollte (BGH GA 1966, 52; BGH wistra 1982, 68). Dies müßte auch gegenüber der Stadt L. insoweit gelten, als der Angeklagte durch die möglicherweise unrichtige Angabe über die von ihm anzuliefernden Abfallmengen ein Absehen von der ansonsten üblichen sofortigen Geltendmachung der Deponiegebühren erreichte. Denn eine darin liegende Stundung der Gebühren würde ebenfalls keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil darstellen, wenn der Angeklagte sogar unabhängig von jeglicher Gebührenzahlung Anspruch auf Benutzung der Deponie gehabt haben sollte.

cc) Sollte sich ergeben, daß die Städte D. und L. zur Abnahme des Abfalls verpflichtet und deswegen die vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteile nicht rechtswidrig waren, so wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte eines (untauglichen Versuchs) des Betruges schuldig gemacht hat. Ein Irrtum des Angeklagten über die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils in der Form, daß er fälschlicherweise glaubte, ohne Entrichtung der Gebühren die Deponien nicht benutzen zu dürfen, würde nicht zur Straflosigkeit führen (vgl. auch BGHSt 15, 210, 213; KG NStZ 1982, 73 f mit weit. Nachw.).

2. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Das gilt auch, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt wurde. Das Landgericht hat hier nicht festzustellen vermocht, ob der Angeklagte im Frühsommer 1986 von einer Baustelle in H. ein Verdichtungsgerät selbst entwendet oder ob er es in Kenntnis oder Billigung dessen, daß das Gerät aus einer Diebstahlstat stammen können, von einer in seiner Firma beschäftigten Aushilfskraft zur Verwendung in seinem Betrieb ausgehändigt bekommen hat.

Bei dieser Sachlage hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht auf wahldeutiger Grundlage wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt. Eine eindeutige Verurteilung wegen Hehlerei im Wege der sogenannten Postpendenzfeststellung war nicht möglich. Im Verhältnis zwischen Hehlerei in der Tatvariante des Sich-Verschaffens und der vermögensschädigenden Vortat ist eine solche nur dann zulässig, wenn feststeht, daß der Angeklagte faktisch alle Tatbestandsmerkmale der Hehlerei erfüllt, also auch, daß er das Hehlgut von einem anderen Täter der Vortat erlangt hat, jedoch offenbleibt, ob er selbst als Mittäter an der Vortat beteiligt war (BGHSt 35, 86, 89; BGH NJW 1989, 1867, 1868). Ist dagegen eine alleintäterschaftliche Begehung der Vortat durch den Angeklagten nicht auszuschließen, so kommt eine Postpendenzfeststellung nicht in Betracht. In diesem Falle fehlt es nämlich daran, daß der Angeklagte das Hehlgut von einem anderen Täter der Vortat erlangt und damit an der Voraussetzung, daß er sich dieses im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB verschafft hat (Rudolphi in SK Anh. zu § 55 StGB Rdn. 24 f). Mangels faktischer Tatbestandserfüllung des § 259 Abs. 1 StGB scheidet daher bei Beachtung des Zweifelssatzes eine eindeutige Verurteilung wegen Hehlerei aus (Küper in Festschrift für Richard Lange, (1976) S. 65, 91 Fn. 102; derselbe, Probleme der Hehlerei bei ungewisser Vortatbeteiligung (1989) S. 57 f; Joerden JZ 1988, 847, 851; vgl. auch Eser in Schönke/Schröder 23. Aufl. § 1 StGB Rdn. 98).