I.

Das Süd-Lotto, dessen Träger das Land Bayern ist, wird betrieben durch die Staatliche Lotterieverwaltung in München unter Aufsicht des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen.

Nach den Amtlichen Spielbedingungen des Süd-Lotto, die zu der hier in Betracht kommenden Zeit in der Fassung vom 23. Februar 1959 gültig waren, nimmt der Teilnehmer an der Ausspielung mittels eines Lottoscheines teil, der aus Spielabschnitten und Quittung besteht und mit dem so viele Spiele abgeschlossen werden können, als Zahlenfelder auf dem Spielabschnitt abgedruckt sind (Nr. 5). Den Lottoschein kann der Teilnehmer unmittelbar an das Süd-Lotto einsenden (Nr. 10) oder bei einer Annahmestelle einreichen (Nr. 9); im letzteren Falle übergibt er dieser Stelle den ausgefüllten Lottoschein unter gleichzeitiger Bezahlung des Spieleinsatzes und der Bearbeitungsgebühr, worauf die Annahmestelle den Lottoschein durch Aufdruck ihres Vertriebsstempels und Aufkleben einer oder mehrerer dem Spieleinsatz entsprechenden Banderolen mit laufender Nummer ausfertigt. Die Banderole wird zur Hälfte auf den Spielabschnitt, zur Hälfte auf die Quittung geklebt; die Quittung erhält der Teilnehmer zurück, den Spielabschnitt, der dem Teilnehmer nicht wieder zugänglich gemacht werden darf, behält die Annahmestelle, die alle ausgefertigten Spielabschnitte nach Annahmeschluß an die Zentrale des Süd-Lotto in München leitet. Stellt die Annahmestelle vor Absendung der Spielabschnitte an die Zentrale fest, daß in der laufenden Nummernfolge der Banderolen eine Nummer fehlt, so gibt sie durch Aushang vor Auslosung der Gewinnzahlen bekannt, daß der diese Nummer tragende Lottoschein ungültig ist und an der Ausspielung nicht teilnimmt; in diesem Falle wird der Spieleinsatz zurückerstattet, weitergehende Ansprüche des Teilnehmers gegen die Annahmestelle bestehen nicht (Nr. 9 Abs. 7).

Der Spielvertrag des Süd-Lotto mit dem Teilnehmer kommt erst zustande, wenn der Spielabschnitt vor Abschluß der Sicherungsmaßnahmen für die laufende Ausspielung in der Zentrale in München eingeht (Nr. 11 Abs. 1). Die Annahmestellen und die übrigen für die Weiterleitung der Spielabschnitte verantwortlichen Stellen haften dem Teilnehmer gegenüber nur für solche Nachteile, die durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlungen von ihnen verursacht werden. Jede Stelle haftet allein für Vorgänge in ihrem unmittelbaren Arbeitsbereich (Nr. 12 Abs. 1).

Nach § 2 der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Annahmestellen des Süd-Lotto wickeln die Annahmestellen das Lottogeschäft im unmittelbaren Verkehr mit den Teilnehmern im Namen und für Rechnung des Süd-Lotto ab.

II.

Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers im wesentlichen mit der Begründung verneint, daß die Haftung des Beklagten für die unterbliebene Weiterleitung des Spielabschnitts mit den 6 Gewinnzahlen an die Zentrale auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt sei; ein derartiges Verschulden des Beklagten oder seiner Hilfskräfte sei aber nicht erwiesen.

Die in diesem Zusammenhang aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Schlußfolgerungen halten, jedenfalls im Ergebnis, den Angriffen der Revision stand.

1.

Das Oberlandesgericht hat nicht geprüft, ob der Kläger hinreichend dargelegt hat, daß ihm der geltend gemachte Schaden tatsächlich entstanden ist. Der Kläger hat sich, wie dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist, zum Nachweis dafür, daß er auf dem verschwundenen Spielabschnitt die richtigen Gewinnzahlen angekreuzt hatte, lediglich auf den vorhandenen Quittungsabschnitt des Lottoscheines berufen, auf dem bei der Ausfüllung des Scheines im Durchschreibeverfahren die auf dem Spielabschnitt angebrachten Kreuze abgedruckt werden. Danach ist es - abgesehen von unredlichen Manipulationen des Teilnehmers - durchaus möglich, daß bei ungenauer Faltung des Lottoscheines die Kreuze auf der Quittung an anderer Stelle des Zahlenfeldes erscheinen als auf dem Spielabschnitt; dementsprechend ist in den Amtlichen Spielbedingungen bestimmt, daß die Quittung dem Teilnehmer lediglich als Bestätigung für die Abgabe des Lottoscheines und für den geleisteten Einsatz dient, während für den Inhalt des Spielvertrages ausschließlich die Eintragungen auf dem Spielabschnitt maßgebend sind (Nr. 11 Abs. 6); die Annahmestellen sind folgerichtig nicht verpflichtet, die Richtigkeit des Lottoscheines und die Eintragungen des Teilnehmers zu überprüfen (Nr. 9 Abs. 2). Diese Spielbedingungen, denen sich der Teilnehmer durch seine Teilnahme am Spiel unterwirft und auf die in dem Text des Quittungsabschnitts ausdrücklich verwiesen ist, sind in Bayern - im Gegensatz zu anderen Ländern - nicht als Rechtssätze ausgestaltet, sie sind aber Geschäftsbedingungen privatrechtlichen Inhalts (BVerwG JZ 1956, 341); der Kläger muß sie daher - soweit sie nicht etwa gegen die guten Sitten verstoßen - gegen sich gelten lassen. Danach könnte schon zweifelhaft sein, ob der Kläger die richtige Ausfüllung des Spielabschnitts und damit die Entstehung des Schadens hinreichend dargelegt hat.

2.

Das Berufungsgericht hat festgestellt (BU 24), daß der Beklagte bereits am Tage nach der Übergabe des Lottoscheines durch den Kläger das Fehlen des Spielabschnittes festgestellt und durch Aushang in seiner Annahmestelle bekanntgegeben hat; daß der Spielabschnitt fehlte, fiel dem Beklagten offenbar deshalb auf, weil in der fortlaufenden Nummernfolge der auf den Spielabschnitten angebrachten Banderolenhälften eine Nummer fehlte; ihr entsprach die Nummer der auf der Quittung des Klägers befindlichen Banderolenhälfte.

Bei dieser Sachlage hätte es nahegelegen, zu prüfen, ob selbst für den Fall, daß die richtige Ausfüllung des Spielabschnitts nachgewiesen sein sollte, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten nicht schon nach Nr. 9 Abs. 7 der Amtlichen Spielbedingungen ausgeschlossen seien; denn diese über die Haltungsbeschränkung der Nr. 12 noch hinausgehende Bestimmung versagt über die Rückzahlung des Spieleinsatzes hinaus schlechthin jeden Anspruch gegen die Annahmestelle, wenn diese vor der Ausspielung das Fehlen des Spielabschnittes durch Aushang bekanntgegeben hat, für diese vom Normalfall abweichende Regelung lassen sich auch gute Gründe anführen. Die Meinung des Berufungsgerichts, die vorsätzliche Beseitigung seines Spielabschnitts in der Annahmestelle sei "gänzlich sinnlos" (BU 17) übersieht, daß ein Anreiz zur Beseitigung für einen ungetreuen Inhaber einer Annahmestelle dann bestehen kann, wenn er den Spieleinsatz für sich behalten will und zur Verschleierung den Lottoschein mit einer außerhalb der laufenden Nummernfolge liegenden Banderole aus seinem Vorrat versieht; so lag es z.B. in einem vom Oberlandesgericht Celle (NdsRpfl 1960, 270) entschiedenen Fall. Die Möglichkeit, daß es sich so verhalten haben könnte, wird dagegen ausgeräumt, wenn die Annahmestelle dadurch, daß sie den Verlust des Spielabschnittes bekanntgibt, den Anspruch des Teilnehmers auf Rückzahlung des Spieleinsatzes begründet und ihm damit gleichzeitig die Möglichkeit zur Wiederholung des Spieles gibt. Da die rechtzeitige Entdeckung des Verlustes auch eine tatsächliche Vermutung dafür begründen kann, die Annahmestelle werde sorgfältig, zumindest ohne grobe Fahrlässigkeit geführt, ist der in Nr. 9 Abs. 7 vorgesehene Haftungsausschluß sachgerecht und als nicht gegen die guten Sitten verstoßend anzusehen.

Das Oberlandesgericht hätte danach prüfen sollen, ob die Klage nicht schon aus diesem Grunde abzuweisen war.

3.

Aber selbst wenn man mit dem angefochtenen Urteil zugunsten des Klägers davon ausgeht, daß der Eintritt den behaupteten Schadens erwiesen und die Haftung des Beklagten nicht schon nach Nr. 9 Abs. 7 der Amtlichen Spielbedingungen ausgeschlossen ist, halten die Darlegungen des Berufungsgerichts im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

a)

Im Gegensatz zum Landgericht, das jede Vertragsbeziehung zwischen dem Teilnehmer und der Annahmestelle verneint, hat es das Berufungsgericht dahingestellt gelassen, ob zwischen den Parteien vertragliche Beziehungen bestehen; denn auch bei Annahme solcher Beziehungen sei ein Anspruch gegen den Beklagten jedenfalls wegen der Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nicht gegeben.

Daß zwischen dem Spielteilnehmer und der Annahmestelle vertragliche Bindungen bestehen, aus denen sich gegebenenfalls eine Haftung der Annahmestelle für die Verletzung der ihr obliegenden Pflichten ergibt, ist den Amtlichen Spielbedingungen und den Geschäftsanweisungen für die Annahmestelle unmittelbar zu entnehmen; diese Geschäftsbedingungen sind, da die Annahmestelle das Lottogeschäft im unmittelbaren Verkehr mit den Teilnehmern im Namen und für Rechnung des Süd-Lottos abwickelt nicht nur im Verhältnis zwischen Süd-Lotto und Teilnehmer und Annahmestelle, sondern auch im Verhältnis zwischen Teilnehmer und Annahmestelle wirksam; denn die Annahmestelle wird gegenüber dem Teilnehmer nicht nur als Erfüllungsgehilfin des Süd-Lottos tätig, zumal der Spielvertrag mit dem Süd-Lotto erst mit dem Eingang des Spielabschnittes bei der Zentrale wirksam wird, sondern - mindestens auch - aus selbständiger vertraglicher Verpflichtung. Das ergibt sich nicht nur aus Nr. 12 der Amtlichen Spielbedingungen, wonach jede mit der Weiterleitung der Spielabschnitte befaßte Stelle für die Vorgänge in ihrem unmittelbaren Arbeitsbereich allein haftet, sondern insbesondere daraus, daß die Pflicht der Annahmestelle zur Weiterleitung der Spielabschnitte sowohl in Nr. 9 Abs. 6 der Amtlichen Spielbedingungen - die für den Teilnehmer verbindlich sind - gegenüber dem Teilnehmer als auch in § 2 Abs. 3 der "Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Annahmestellen" gegenüber der Zentrale festgelegt ist. Danach ist davon auszugehen, daß die Annahmestelle dem Teilnehmer gegenüber vertraglich verpflichtet ist, den von diesem eingelieferten Spielabschnitt rechtzeitig über die ihr vorgeordnete Bezirksstelle oder Weiterleitungsstelle, also auf dem vom Süd-Lotto vorgeschriebenen Weg an die Zentrale des Süd-Lotto in München weiterzuleiten, wobei es dahinstehen kann, ob dieser Vertrag rechtlich als Geschäftsbesorgungs- oder als Beförderungsvertrag oder als gemischter Vertrag besonderer Art zu kennzeichnen wäre.

b)

Dagegen, daß die Haftung der Annahmestelle gegenüber dem Teilnehmer für die Verletzung dieser vertraglichen Pflichten durch Nr. 12 Abs. 1 der Amtlichen Spielbedingungen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist, hat der Kläger im Berufungsrechtszug keine rechtlichen Bedenken mehr erhoben; solche Bedenken, die er in der mündlichen Revisionsverhandlung erneut vorgebracht hat, sind auch nicht begründet. Der Bundesgerichtshof hat in einem vergleichbaren Fall (BGHZ 5, 111, 115) [BGH 12.02.1952 - I ZR 96/51] den damals geltendgemachten Haftungsausschluß nur deshalb nicht anerkannt, weil dieser in dem Wortlaut der darauf bezüglichen Wettbestimmungen nicht klar genug zum Ausdruck gekommen war. Davon kann aber im vorliegenden Fall, in dem die Haftung eindeutig auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist, nicht die Rede sein. Da auch, wie dargelegt, die Amtlichen Spielbedingungen und damit die Nr. 12 mit der Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit unmittelbar auf das zwischen dem Teilnehmer und der Annahmestelle bestehende Vertragsverhältnis anzuwenden sind, gilt die Haftungsbeschränkung auch dann, wenn es zum Abschluß des Spielvertrages mit der Zentrale des Süd-Lotto nicht gekommen ist, weil der Spielabschnitt dort nicht eingegangen ist.

c)

Das Berufungsgericht hat dementsprechend geprüft, ob das Abhandenkommen des Spielabschnittes "nachweisbar auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten oder seiner Hilfspersonen zurückzuführen ist"; es hat den Kläger als beweispflichtig für ein solches Verschulden des Beklagten angesehen und hat die Frage verneint, daß "aufgrund bestimmter Tatumstände im vorliegenden Fall eine 'Umkehrung der Beweislast' eintritt oder ein für die Klagebehauptungen sprechender Anscheinsbeweis als geführt zu erachten ist, so daß der Beklagte gezwungen wäre, sich durch eine entsprechende Beweisführung zu entlasten"; es ist nach Würdigung des Verhandlungs- und Beweisergebnisses zusammenfassend der Ansicht, das "dem Kläger der ihm obliegende Nachweis vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhaltens des Beklagten oder seiner Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen nicht gelungen ist" (BU 24).

aa)

Die Revision beanstandet insoweit zu Recht, daß diese Ausführungen der Regelung der Beweislast gemäß § 282 BGB widersprechen, wonach den Schuldner die Beweislast trifft, wenn streitig ist, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes ist. Diese Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß der Schuldner in der Regel am besten in der Lage ist, die Umstände darzulegen und zu beweisen, die ihm die Erfüllung seiner Pflichten unmöglich gemacht haben (BGH LM BGB § 688 Nr. 2). Sie ist ohne Rücksicht darauf anzuwenden, von welchem Verschuldensgrad der Schuldner sich zu entlasten hat; es genügt, wenn der Schuldner beweist, daß er denjenigen Grad der Sorgfalt aufgewendet hat, zu dem er in dem konkreten Schuldverhältnis verpflichtet war (Planck/Siber, BGB 4. Aufl. Anm. 2 a zu § 282; Staudinger/Werner, BGB 11. Aufl. Anm. II 1 zu § 282), wobei es nicht darauf ankommen kann, ob die Haftungsregelung auf Gesetz oder Vertrag beruht. Danach hat der Beklagte sich entlastet, wenn er beweist, daß ihm für das Abhandenkommen des Spielabschnitts weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Annahmestelle des Beklagten ihre Pflicht, den Spielabschnitt des Klägers weiterzuleiten, deshalb nicht erfüllen konnte, weil der Abschnitt nicht mehr auffindbar war. Da die Umstände, die zum Verschwinden des Spielabschnittes und damit zur Unmöglichkeit der Leistung führten, nicht aufgeklärt werden konnten, hat der Schuldner einen Entlastungsbeweis in persönlicher Hinsicht zu führen, an den strenge Anforderungen zu stellen sind (RG HRR 1937, 497; BGB - RGRK 11. Aufl. § 282 Anm. 6). Dies hat das Oberlandesgericht verkannt. Gleichwohl wird der Bestand des angefochtenen Urteils hierdurch nicht in Frage gestellt; denn dem Zusammenhang der eingehenden tatrichterlichen Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist zu entnehmen, daß der Berufungsrichter den dem Beklagten obliegenden Entlastungsbeweis als geführt angesehen hat, wonach "alles dafür (spricht), daß der Beklagte seine Annahmestelle sorgfältig geführt und eingerichtet hat" (BU 24).

bb)

Das Oberlandesgericht hat zur Frage des Verschuldens im wesentlichen ausgeführt:

In der Klageschrift habe der Kläger unter Anführung von Einzelheiten selbst hervorgehoben, daß die Annahmestelle des Beklagten einwandfrei eingerichtet sei und daß die Ehefrau des Beklagten, die den Schein des Klägers entgegengenommen habe und deren Alter der Kläger auf 45 Jahre schätzte, bei der Abfertigung der Kunden übergewissenhaft verfahren sei. Was der Kläger in der Berufungsinstanz über die Geschäftsführung der Ehefrau des Beklagten und über die Einrichtung der Annahmestelle vorgebracht habe, daß nämlich die Fülle der vom Beklagten "in einem sehr engen und kleinen Ladenlokal betriebenen Geschäfte, Lotto, Toto, Zeitungen, Ansichts- und Postkarten, Bücher etc." von vornherein die "sehr große Gefahr einer Fehlerhaftigkeit" begründe, wobei noch zu berücksichtigen sei, daß Frau B. aufgrund ihres Alters vor allem in geschäftlichen Stoßzeiten ihren besonderen Sorgfaltspflichten nicht mehr nachkommen könne, stehe in direktem Gegensatz zu den in der Klageschrift aufgestellten Behauptungen. Auch wenn berücksichtigt werde, daß die Ausführung in der Klageschrift nicht zuletzt dem Zweck gedient hätten, den Kläger, gegen den ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gelaufen sei, von dem Verdacht zu reinigen, er habe in betrügerischer Absicht den Spielabschnitt selbst wieder an sich gebracht, könne doch nicht angenommen werden, er habe in der Klagebegründung unrichtige Tatsachenbehauptungen aufstellen wollen.

Dagegen habe der Bezirksstellenleiter Simader, dem die Annahmestelle des Beklagten untersteht, bekundet, daß diese Annahmestelle seit 1948/49 sehr sorgfältig und ohne Beanstandung geführt werde und daß bis auf den hier zu beurteilenden Fall noch nie ein Lottoschein abhanden gekommen sei; gegen diese Bekundung vermöge der Kläger mit seiner erst im Berufungsverfahren an Einrichtung und Führung der Annahmestelle geübten Kritik nicht durchzudringen.

cc)

Die Revision knüpft für ihre Auffassung, der Beklagte habe nach den tatrichterlichen Feststellungen den Beweis für das Fehlen grober Fahrlässigkeit nicht geführt, an zwei vom Berufungsgericht festgestellte und gewürdigte Umstände an:

Frau Besl habe bei Entgegennahme der Lottoscheine die abgetrennten Spielabschnitte nur nach links hinter die Glaswand des Schalters geschoben und erst abends gebündelt und weggelegt. Der Kläger sieht dies als grob fahrlässig an, weil damit die Spielabschnitte vom Kundenraum aus einem Zugriff - den er noch im ersten Rechtszug als gänzlich unmöglich bezeichnet hatte - erreichbar gewesen seien. Der Berufungsrichter hat in ausführlicher Würdigung eine grobe Fahrlässigkeit für diese Handhabung verneint, weil die Verschaffung eines ausgefüllten Spielabschnitts, selbst wenn sie technisch möglich wäre, für jeden Dritten ohne Wert sei und mit einer böswilligen Beseitigung nicht gerechnet zu werden brauche; lediglich dem Inhaber eines nicht ausgefüllten, aber banderolierten und gestempelten Quittungsabschnitts, der überdies die Spielbedingungen nicht hinreichend kenne, könne der Gedanke kommen, den zugehörigen Spielabschnitt wieder an sich zu bringen, um mit Hilfe des nach Bekanntgabe des Spielergebnisses ausgefüllten Quittungsabschnitts Gewinn- oder Schadensersatzansprüche anzumelden. Bei dieser Sachlage könne, so führt der Berufungsrichter weiter aus, in der geschilderten Art der Verwahrung nicht einmal fahrlässiges, geschweige denn grob fahrlässiges Handeln erblickt werden. Diese rechtlich unangreifbare tatrichterliche Würdigung versucht die Revision vergeblich durch ihre eigene Würdigung zu ersetzen.

Das gleiche gilt für die Wertung des Umstandes, daß Frau B. in einem Falle einem Kunden, der die Eintragung seiner Anschrift auf dem Spielabschnitt vergessen hatte, den Schein noch einmal zur Ergänzung herausgab. Wenn das Berufungsgericht aus dieser einmaligen Abweichung vom strengen Wortlaut der Geschäftsanweisung nicht den Schluß gezogen hat, Frau B. habe allgemein ihre Pflichten grob vernachlässigt, so kann die Revision auch insoweit ihre abweichende Beurteilung nicht mit Rechtsgründen durchsetzen.

dd)

Danach muß die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine Annahmestelle sorgfältig eingerichtet und geführt, zumal es im Zusammenhang damit die Tatsache hervorhebt, daß der Beklagte bereits am Tage nach der Einlieferung des Spielabschnitts dessen Fehlen bemerkt und bekanntgemacht hat, dahin gewertet werden, daß der dem Beklagten obliegende Entlastungsbeweis geführt ist. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß das Ergebnis der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts etwa von seiner irrigen Ansicht über die Beweislastverteilung beeinflußt sein könnte.

d)

Die Revision meint endlich, daß der Beklagte jedenfalls aus unerlaubter Handlung wegen fahrlässiger Verletzung des Eigentums des Klägers an dem Spielabschnitt hafte (§ 823 Abs. 1 BGB); denn bei unerlaubter Handlung konnte die vertragliche Haftungsbeschränkung nach Nr. 12 Abs. 1 der Amtlichen Spielbedingungen nicht Platz greifen.

Auch diese Rüge führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels. Das Oberlandesgericht hat die genannte Bestimmung dahin ausgelegt, daß mit ihr nicht nur die Haftung wegen Vertragsverletzung, sondern auch die Haftung aus unerlaubter Handlung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt wird (BU 16). Das ist möglich (RGRK a.a.O. § 276 Anm. 76 m.w.Nachw.) und rechtlich nicht zu beanstanden. Danach braucht, da bezüglich der Verneinung von grober Fahrlässigkeit nichts anderes gilt als für die Haftung aus Vertrag - wobei dem Kläger im Rahmen der Haftung aus unerlaubter Handlung die Beweislastregelung des § 282 BGB nicht zugute käme (BGH LM BGB § 276 (Fa) Nr. 13) nicht auf die Frage eingegangen zu werden, wem jeweils das Eigentum an dem Spielabschnitt zusteht und ob eine Verletzung des Eigentums am Papier zum Schadensersatz wegen der dadurch entgangenen Gewinnchance verpflichten würde.

III.

Nach alledem war die Revision des Klägern mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.