Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.04.1978, Az.: BVerwG 8 C 82.76

I.

Der Kläger ficht einen Musterungsbescheid mit Tauglichkeitsgründen an.

Er ist am 7. August 1950 geboren und wurde mit Musterungsbescheid vom 7. Oktober 1974 für wehrdienstfähig befunden. Zugleich wurde er bis zum 31. Juli 1975 vom Wehrdienst zurückgestellt, um seine Ausbildung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen abschließen zu können. Dem Musterungsbescheid war eine Abschrift des Ärztlichen Untersuchungsergebnisses vom 23. September 1974 nach Formblatt SAN/Bw 0111 beigefügt, in dem der Kläger als wehrdienstfähig (2) bezeichnet war. Dieser erhob Widerspruch mit der Begründung, eine chronische Bronchitis, an der er seit früher Jugend leide, sei nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Musterungskammer wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12. August 1975 zurück.

Die Klage, mit der der Kläger Aufhebung des Musterungsbescheides begehrt, hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Es hat ausgeführt, nach den vorliegenden ärztlichen Befunden bestehe kein Anhalt, daß der Kläger zu Unrecht als wehrdienstfähig mit der Signierziffer 2 eingestuft worden sei. Nach dem vor Erlaß des Musterungsbescheids eingeholten Untersuchungsbefund des Facharztes für Lungenkrankheiten Dr. M. vom 24. September 1974 komme dem Kläger für den bronchialen Bereich keine höhere Gradation als II gemäß der Zentralen Dienstvorschrift - ZDv - 46/1 zu, was unter Berücksichtigung der übrigen Fehlerziffern II 42 und II 71 die Signierziffer 2 ergebe. An der Richtigkeit des Untersuchungsergebnisses sei nicht zu zweifeln; daß röntgenologisch keine Veränderungen der Lunge oder der Atemwege nachweisbar seien, lege den Schluß nahe, daß es sich bei den subjektiven Beschwerden des Klägers um einen sogenannten Raucherhusten handele. Der Kläger habe das fachärztliche Gutachten nicht qualifiziert angegriffen; auch eine von ihm in der mündlichen Verhandlung noch vorgelegte Bescheinigung des Facharztes für Innere Krankheiten Dr. E. vom 10. August 1976, wonach er sich vom 17. Dezember 1974 bis 1. April 1976 insgesamt sechsmal wegen rezidivierender Bronchitis und eines Katarrhs der oberen Luftwege in Behandlung befand, vermöge das fachärztliche Untersuchungsergebnis nicht zu erschüttern.

Gegen dieses Urteil, das die Revision nicht zugelassen hat, hat der Kläger Verfahrensrevision eingelegt. Er rügt Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO, weil trotz schriftsätzlich gestellten Antrages das Verwaltungsgericht kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Ein solches Gutachten hätte nach seiner Ansicht ergeben, daß er an einer chronischen, rezidivierenden Bronchitis leide, die sich durch die besonderen Belastungen des Wehrdienstes verschlimmern würde, und daß diese Krankheit durch röntgenologische Untersuchung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht habe mangels eigener Sachkunde die Richtigkeit des lungenfachärztlichen Befundes vom 24. September 1974 nicht einfach unterstellen dürfen. Im übrigen sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Regelungen der ZDv 46/1 für das Gericht bindend seien.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Die Beklagte beantragt,

Sie führt aus, auch angesichts der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom Kläger vorgelegten fachärztlichen Bescheinigung vom 10. August 1976 habe sich dem Verwaltungsgericht die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht aufzudrängen brauchen; es habe sich den vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen anschließen dürfen. Die ZDv 46/1 habe das Verwaltungsgericht nur als Entscheidungshilfe für die zutreffende Einstufung des Klägers unter die Signierziffer 2 gewertet.

Ein Antrag des Klägers vom 11. Juni 1974 auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ruht auf seine Anregung bis zum Abschluß des Verwaltungsstreitverfahrens gegen den Musterungsbescheid.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Sie ist als Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Vehrpflichtgesetzes - WPflG -, das bezüglich der hier einschlägigen Verfahrensvorschriften in der Fassung vom 7. November 1977 (BGBl. I S. 2021) und im übrigen in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) mit hier nicht einschlägigen weiteren Änderungen anzuwenden ist, zulässig, weil der Kläger als Verfahrensmangel Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) rügt. Die Nachprüfung durch das Revisionsgericht beschränkt sich auf die geltend gemachten Verfahrensverstöße, weil die Voraussetzungen für eine umfassende auch materiellrechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils nach § 137 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WPflG (Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG 8 C 61.67 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 11]) nicht vorliegen.

Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch insoweit nicht vor, als das angefochtene Urteil ersichtlich davon ausgeht, daß die Musterungsentscheidung für den Kläger nicht nur den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG), sondern außerdem auch den Verwendungsgrad (2) = "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" (§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) festgesetzt hat. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob dem Erfordernis, für wehrdienstfähige Wehrpflichtige auch den Verwendungsgrad musterungsbehördlich festzusetzen (vgl. z.B. BVerwGE 50, 238 = Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 18 und Urteile vom 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 87.74 - und vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 8.76 -), schon dann genügt ist, wenn der Musterungsausschuß ohne ausdrücklichen Ausspruch über den Verwendungsgrad im Musterungsbescheid diesem das Ärztliche Untersuchungsergebnis beifügt, in dem der ärztlicherseits vorgeschlagene Verwendungsgrad bezeichnet ist. Der Senat hat diese Frage bislang nicht entschieden. Vorliegend ist jedenfalls unter Berücksichtigung des Widerspruchsverfahrens und der Ausführungen in den Gründen des Widerspruchsbescheides hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, daß die Musterungsbehörden auch zum Verwendungsgrad den Vorschlag der beamteten Ärzte haben übernehmen und zum Bestandteil der behördlich zu treffenden Musterungsentscheidung haben machen wollen (vgl. die angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). In der Fachdienstlichen Stellungnahme, die der Ärztliche Dienst der Wehrbereichsverwaltung am 3. Dezember 1974 abgegeben hat, und im Nachtrag dazu vom 6. Februar 1975 war der Kläger als wehrdienstfähig mit der Signierziffer 2 bezeichnet worden, was wehrdienstfähig (2) bedeutet. Diese Stellungnahmen wurden ausweislich der Niederschrift in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch des Klägers vor der Musterungskammer am 12. August 1975 vorgetragen. In den Gründen des Widerspruchsbescheides vom 12. August 1975 wurde dann auf diese Stellungnahmen und auf die weiter vorliegenden ärztlichen Unterlagen ausdrücklich Bezug genommen mit dem Hinweis, daß sich die Musterungskammer ihnen anschließe. Das ist jedenfalls ausreichend.

Eine noch klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder eine Rechtsprechungsabweichung liegt auch insoweit nicht vor, als das Verwaltungsgericht nach den Gründen des angefochtenen Urteils für seine Entscheidung die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 herangezogen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Prüfungsmaßstab für die Feststellungen zur Tauglichkeit und Verwendungsfähigkeit das Gesetz und nicht die ZDv 46/1 als Verwaltungsvorschrift. Die ZDv 46/1 darf aber als gesetzlich vorgesehene Richtlinie zu § 8 a WPflG trotz ihres verwaltungsinternen Charakters mit herangezogen werden, wenn über die Eignung des Wehrpflichtigen gemäß den im Wehrdienst zu erwartenden Anforderungen zu entscheiden ist; sie enthält entsprechende diese Anforderungen berücksichtigende, auf Grund besonderer Sachkunde gewonnene Erfahrungssätze, deren Beweiswert das Tatsachengericht abzuschätzen hat (vgl. z.B. Urteile vom 10. Oktober 1973 - BVerwG 8 C 78.72 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 12] und vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 34.76 -). Das angefochtene Urteil enthält zwar keine einschlägigen rechtlichen Ausführungen. Es ist aber nicht ersichtlich, daß das Urteil, das sich in erster Linie auf das lungenfachärztliche Gutachten stützt, die dargelegten Grundsätze verkannt und - wie der Kläger meint - die ZDv 46/1 etwa für bindendes Recht gehalten hätte.

Die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge ist nicht begründet.

Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht sei verpflichtet gewesen, ein weiteres Sachverständigengutachten darüber zu erholen, daß er an chronischer rezidivierender Bronchitis leide, die sich durch Wehrdienst verschlimmern würde, und daß sich diese Krankheit im Wege röntgenologischer Diagnose nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen lasse. Darin, daß das Verwaltungsgericht ein weiteres Gutachten, das der Kläger in erster Instanz schriftsätzlich, aber nicht in der mündlichen Verhandlung beantragt hatte, nicht für erforderlich gehalten und nicht erholt hat, liegt kein Verstoß gegen die ihm obliegende Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO). Die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens nach § 98 VwGO in Verbindung mit § 412 ZPO stellt nur dann einen Mangel des Verfahrens dar, wenn es sich nach dem oder den vorliegenden Gutachten um noch nicht hinreichend geklärte besonders schwierige Fachfragen handelt, wenn die vorliegenden Gutachten von unzutreffenden Voraussetzungen ausgehen oder grobe Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen oder wenn sie Anlaß zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unvoreingenommenheit der Gutachter geben (Beschluß vom 19. September 1974 - BVerwG 8 CB 35.74 - mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Beschluß vom 23. Juni 1975 - BVerwG 7 B 54.75 - [Buchholz 442.10 § 4 StVG Nr. 42]). Vorliegend hatte über den Kläger bereits vor Erlaß des. Musterungsbescheids auf Veranlassung des Musterungsarztes der Facharzt für Lungenkrankheiten Dr. M. das Gutachten vom 24. September 1974 erstattet. Nachdem der Kläger mit seinem Widerspruch zwei Bescheinigungen der praktischen Ärzte Dr. St. und Dr. Sch. vom 11. und 15. Oktober 1974 vorgelegt hatte, wonach er dort wegen Asthma bronchiale behandelt worden war, hat der Ärztliche Dienst der Wehrbereichsverwaltung seine Fachdienstliche Stellungnahme vom 3. Dezember 1974 abgegeben, die alle bis dahin vorhandenen ärztlichen Unterlagen mit würdigte. Danach hat der Kläger im Widerspruchsverfahren noch die Bescheinigung des Internisten Dr. E. vom 4. Februar 1975 beigebracht, die eine chronische, rezidivierende Bronchitis - in der Bescheinigung desselben Arztes vom 10. August 1976, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgelegt hat, hieß es "eine häufig rezidivierende Bronchitis" bescheinigte und zu der sich der Ärztliche Dienst in seiner Nachtragsstellungnahme vom 6. Februar 1975 geäußert hat. Das Verwaltungsgericht durfte aus dem Verwaltungsverfahren stammende gutachtliche Äußerungen im gerichtlichen Verfahren verwerten (vgl. Urteil vom 29. September 1976 - BVerwG 8 C 13.75 - mit weiteren Nachweisen). Daß sich das Verwaltungsgericht nach Prüfung und Würdigung dieser Äußerungen dem fachärztlichen Gutachten vom 24. September 1974 und damit den diesem folgenden Stellungnahmen der beamteten Ärzte angeschlossen hat, hielt sich im Rahmen der ihm obliegenden freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da keine der Voraussetzungen vorlag, unter denen wie dargelegt ein weiteres Gutachten eingeholt werden muß, brauchte das Verwaltungsgericht so auch nicht zu verfahren. Der Kläger trägt zwar vor, es sei nicht möglich, eine chronische Bronchitis, wie sie bei ihm vorliege, allein durch Röntgendiagnose festzustellen. Er geht insoweit jedoch von einer unzutreffenden Voraussetzung aus: Dem Gutachten des Lungenfacharztes, das in allerdings nicht ohne weiteres allgemeinverständlicher Weise z.B. von "BSG" (= Blutsenkungsgeschwindigkeit), von "VK" (= Vitalkapazität der Lunge) und von "Tiffenau" (= Tiffenautest) spricht, ist zu entnehmen, daß der Lungenfacharzt nicht nur eine röntgenologische, sondern auch andere Untersuchungen vorgenommen hat. Auch die Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung vom 3. Dezember 1974 geht davon aus, daß der Kläger durch den Lungenfacharzt "klinisch und röntgenologisch" untersucht worden ist. Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils enthalten allerdings die für sich genommen mißverständliche Ausführung, das Verwaltungsgericht hege keine Zweifel an der Richtigkeit des Facharztbefundes "jedenfalls insoweit, als röntgenologisch keine Veränderungen der Lunge bzw. der Atemwege nachweisbar sind, was sehr wohlden Schluß nahe legt, daß es sich bei den subjektiven Beschwerden um einen sog. Raucherhusten handelt". Dem ist aber keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, weil die Urteilsgründe erkennen lassen, daß sich das Verwaltungsgericht dem Gutachten insgesamt angeschlossen hat. Im übrigen ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, daß der Kläger das lungenfachärztliche Gutachten nicht qualifiziert angegriffen hat. Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgelegte zweite Bescheinigung des Internisten Dr. E. vom 10. August 1976 (die im Gegensatz zu der früheren vom 4. Februar 1975 nicht mehr von einem chronischen Leiden sprach) besagte lediglich, an welchen Tagen sich der Kläger in Behandlung befand und daß es sich "bei dem Patienten um eine häufig rezidivierende Bronchitis und um einen Katarrh der oberen Luftwege" handle. Zu der früheren Bescheinigung vom 4. Februar 1975 hatte sich, wie erwähnt, der Ärztliche Dienst der Wehrbereichsverwaltung kurz geäußert. Unter diesen Umständen brauchte sich dem Verwaltungsgericht die Notwendigkeit weiterer sachverständiger Begutachtung nicht aufzudrängen.

Da die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge sonach nicht durchgreift, sind die vom Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen für das Revisionsgericht bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO). Sie tragen das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis, daß die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind. Das Verwaltungsgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.