Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.12.1974, Az.: 5 StR 647/74

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten, teilweise gemeinschaftlichen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Steuerhehlerei, und zwar den Angeklagten Ka. unter den strafschärfenden Voraussetzungen des gewerbsmäßigen Handelns und des Besitzes nicht geringer Mengen von Betäubungsmitteln (§§ 1 Abs. 4 Nr. 3, Abs. 7 Nr. 2; 3; 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG; §§ 398 Abs. 1 und 2; 397 AbgO; §§ 47, 73 StGB) und den Angeklagten K. unter der strafschärfenden Voraussetzung des Besitzes nicht geringer Mengen von Betäubungsmitteln (§§ 1 Abs. 4 Nr. 3, Abs. 7 Nr. 2; 3; 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 5 BetmG; §§ 398 Abs. 1 und 2, 392 AbgO; §§ 47, 73 StGB) zu Freiheitsstrafen und den Angeklagten K. außerdem zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die Verfahrensrügen braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

1.

Zu Unrecht hat das Landgericht zwischen den einzelnen Erwerbs-, Veräußerungs- und sonstigen Handlungen der Angeklagten, die gegen das Betäubungsmittelgesetz und damit tateinheitlich gegen § 398 AbgO verstoßen, Fortsetzungszusammenhang angenommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Fortsetzungstat nur vor, wenn der Täter bei den von ihm begangenen Straftaten mit Gesamtvorsatz gehandelt hat. Dieser muß sich darauf erstrecken, bei der geplanten Handlungsreihe einen von vornherein in seiner künftigen Gestaltung ungefähr vorgestellten Gesamterfolg nach und nach herbeizuführen (BGHSt 15, 266, 271; 1, 313, 315). Diese Voraussetzungen eines Gesamtvorsatzes hat das Landgericht nicht festgestellt. Die Angeklagten hatten zunächst Haschisch in Mengen von 90 bis 400 g für sich und mehrere Bekannte aus verschiedenen Quellen erworben, um "als eine Haschisch-Erwerbsgemeinschaft" fortlaufend den benötigten Eigenbedarf preisgünstig zu beziehen. Später gingen sie dazu über, Mengen in derselben Größenordnung, der Angeklagte K. einmal sogar 750 g, auch an andere Personen zu verkaufen. Ende 1973 bemühten sich beide um das Zustandekommen eines Geschäftes über eine größere Menge Haschisch (1350 g) mit dem Zeugen B.. Das Landgericht stellt bei dem Angeklagten Ka. fest, er habe schon bei dem Erwerb der ersten Ware den Willen gehabt, "künftig Ankäufe regelmäßig vorzunehmen, ganz gleichgültig von welchem Verkäufer" (UA S. 10) und bei dem Angeklagten K., er habe "bereits bei dem ersten Erwerb den Vorsatz gehabt, künftig sich auch weiterhin Haschisch zu besorgen, sobald der jeweilige Vorrat verbraucht war" (UA S. 11). Angesichts der Verschiedenartigkeit der einzelnen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz und ihrer unterschiedlichen Zweckbestimmung liegen bereits diese Folgerungen zum inneren Tatbestand wenig nahe. Jedenfalls macht sich der Täter bei einem solchen Vorsatz weder von vornherein gewisse Vorstellungen über Ort, Zeit und ungefähre Begehung der gesamten Tat noch ist dieser Vorsatz auf die Erzielung eines Gesamterfolges gerichtet. Der allgemeine Entschluß, bei künftiger Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art auszuführen, reicht für die Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht aus (BGHSt 12, 148, 155; 2, 163, 167).

2.

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang. Beide Angeklagten werden durch die unrichtige Annahme einer Forsetzungstat beschwert, weil das Landgericht bei ihnen den Strafschärfungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG aus der Gesamtmenge des Haschisch hergeleitet hat, den die Angeklagten jeweils während der ganzen Dauer der Fortsetzungstat in Besitz hatten, und danach den Strafrahmen gewählt hat. Unter diesen Umständen ist nicht auszuschließen, daß der unzutreffende Schuldspruch die Höhe der Strafe beeinflußt hat. Daß das Landgericht bei dem Angeklagten Ka. daneben auch den Strafschärfungsgrund der Gewerbsmäßigkeit (§ 11 Abs. 4 Nr. 4 BetmG) für gegeben erachtet, - ändert daran nichts. Denn es hat gerade bei diesem Angeklagten strafschärfend berücksichtigt, daß er

"deutlich über der Mindestmenge des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG liegende Betäubungsmittel besessen hat" (UA S. 15/16).

Von einer Aufrechterhaltung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatbestand, wie es die Bundesanwaltschaft beantragt hat, hat der Senat abgesehen, weil sich diese Feststellungen von den Feststellungen zum inneren Tatbestand schon wegen der Art des Tatverlaufs nicht trennen lassen.