Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.04.1982, Az.: BVerwG 5 C 78.80

I.

Die im Jahre 1957 geborene Klägerin erlernte den Beruf einer Orthoptistin. Nach Ablegen der Reifeprüfung im Mai 1976 bewarb sie sich vergeblich um einen Ausbildungsplatz für Orthoptisten im Bundesgebiet. Am 25. April 1977 begann sie eine Ausbildung an der Ostschweizerischen Pleoptik- und Orthoptikschule in ... - OPOS -. Die Ausbildungszeit an dieser Schule betrug damals 2 1/2 Jahre (fünf Semester). Zulassungsbedingung war, daß ein Bewerber die mittlere Reife besaß; nach Möglichkeit sollte das Abitur vorliegen. Von den Bewerberinnen hatten 1/3 das Abitur oder die Matura und 2/3 die mittlere Reife.

Den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 28. April 1977 mit der Begründung ab, die OPOS sei als Berufsfachschule einzustufen und somit als Ausbildungsstätte einer Höheren Fachschule, Akademie oder Hochschule nicht gleichwertig. Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG könne daher Ausbildungsförderung nicht gewahrt werden. Den Widerspruch der Klägerin wies das Landesamt für Ausbildungsförderung durch Bescheid vom 27. Juli 1977 mit folgender Begründung zurück: Die Gleichwertigkeit der OPOS mit einer Berufsfachschule in der Bundesrepublik Deutschland ergebe sich daraus, daß auch die entsprechenden Ausbildungsstätten im Inland nur als Berufsfachschule eingestuft seien.

Die daraufhin erhobene Klage führte zur Verweisung des Rechtsstreits an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Hannover.

Zur Begründung ihrer Klage trug die Klägerin vor: Die Ostschweizerische Pleoptik- und Orthoptikschule in ... entspreche einer höheren Fachschule. Der dort vermittelte Beruf sei ein Beruf gehobener Position, was auch aus der Bezahlung hervorgehe. Die Ausbildung werde von Professoren, Ärzten und Orthoptisten durchgeführt. Das Abschlußexamen sei international anerkannt. Sie sei nur deshalb an eine ausländische Ausbildungsstätte gegangen, weil sie in der Bundesrepublik Deutschland keinen Ausbildungsplatz bekommen habe. Das Schulsystem in der Schweiz lasse sich mit dem in der Bundesrepublik nicht ohne weiteres vergleichen. Es gäbe dort nicht die gleichen Schulbezeichnungen wie in der Bundesrepublik. Bei der OPOS könne es sich schon deshalb nicht um eine Berufsfachschule handeln, weil eine Berufsfachschule auf dem Hauptschulabschluß aufbaue und schon nach einem Jahr zu einer Abschlußprüfung führe. Die OPOS entspräche mehr einer Fachoberschule oder einer Fachakademie. Käme man zum Ergebnis, die OPOS als Berufsfachschule zu qualifizieren, dann sei der in § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG vorgesehene Ausschluß von Leistungen verfassungswidrig, weil sie eine entsprechende Ausbildung zur Orthoptistin in der Bundesrepublik auf Jahre hinaus wegen des Mangels an Ausbildungsplätzen nicht hätte durchführen können.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. November 1979 wurde die Klage abgewiesen. Die Entscheidung ist im wesentlichen wie folgt begründet: Der in Hameln wohnhaften Klägerin könne die Gewährung von Ausbildungsförderung für den Besuch der OPOS, einer außerhalb des Geltungsbereichs des Bundesausbildungsförderungsgesetzes gelegenen Ausbildungsstätte, nach § 4 BAföG in der Fassung der Neubekanntmachung vom 9. April 1976 (BGBl. I 5. 989) und des 4. BAfÖG-Änderungsgesetzes vom 26. April 1977 (BGBl. I S. 653) nur gewährt werden, wenn die in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG aufgestellten Voraussetzungen erfüllt seien. Dies sei aber zu verneinen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BAföG, der hier allein in Betracht komme, werde Auszubildenden, die ihren ständigen Wohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes haben, Ausbildungsförderung geleistet für den Besuch einer außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes in Europa gelegenen Ausbildungsstätte, wenn die Ausbildung im Geltungsbereich des Gesetzes nicht durchgeführt werden könne. Diese Voraussetzung erfülle die Klägerin zwar; denn sie habe im April 1977 ihre Ausbildung an der OPOS in St. Gallen aufnehmen müssen, weil sie keinen Ausbildungsplatz an einer Orthoptistenschule in der Bundesrepublik Deutschland erhalten habe. Die Klägerin habe auch nicht damit rechnen können, auf absehbare Zeit einen Ausbildungsplatz für die ihrer Neigung entsprechende Ausbildung in der Bundesrepublik Deutschland wegen des hier bestehenden Mangels an Ausbildungsplätzen zu erhalten. Die Möglichkeit der Gewährung von Ausbildungsförderung nach § 5 Abs. 2 BAföG werde aber durch § 5 Abs. 4 Satz 2 weiter eingeschränkt. Danach gelte § 5 Abs. 2 BAföG nur für den Besuch von Ausbildungsstätten, der dem Besuch der im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Gymnasien ab Klasse 11, höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen gleichwertig sei. Die Klägerin besuche in der Schweiz keine Ausbildungsstätte, die mit einer der in § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten gleichwertig sei. Der Besuch der 0P0S in ... sei nur mit dem Besuch einer Berufsfachschule in der Bundesrepublik Deutschland gleichzusetzen.

Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit einer ausländischen Ausbildungsstätte mit den in § 2 Abs. 1 BAföG typisierten inländischen Ausbildungsstätten seien grundsätzlich die Zugangs Voraussetzungen, der Lehrstoff und die Lernziele sowie der Ausbildungsabschluß von Bedeutung. Die Qualität der vermittelten Ausbildung soll vergleichbar mit der Ausbildung in der Bundesrepublik Deutschland sein, ohne daß eine Gleichartigkeit vorliegen müsse. Wenn eine gleichwertige Ausbildung im Geltungsbereich des Gesetzes nicht durchgeführt werden könne, komme es entscheidend darauf an, wie eine vergleichbare Ausbildungsstätte in der Bundesrepublik Deutschland rechtlich zu qualifizieren sei. Bei Lehranstalten für Orthoptisten in der Bundesrepublik Deutschland handele es sich nicht um eine der in § 2 Abs. 1 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten; das ergäbe sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten Auskunft des Vorsitzenden der Kommission der Deutschen Ophthalmologischen Gesellschaft für Ausbildungsfragen von Orthoptistinnen vom 15. März 1979, der darin ausgeführt habe, daß die Lehranstalten für Orthoptisten weder höhere Fachschulen noch Berufsfachschulen seien, sondern sogenannte Fachschulen besonderer Art. Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz könne daher dem Besucher einer Lehranstalt für Orthoptisten in der Bundesrepublik nur nach §§ 2 Abs. 3 Nr. 1, 66 Abs. 2 BAföG in Verbindung mit der Verordnung über die Ausbildungsförderung für den Besuch von Ausbildungsstätten für Heilhilfsberufe vom 2. November 1970 (BGBl. I S. 1504) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 25. Juni 1974 (BGBl. I S. 1346) - HeilhilfsberufeVO - gewährt werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 9 HeilhilfsberufeVO werde Ausbildungsförderung auch für den Besuch von Lehranstalten für Orthoptisten gewährt. Da es sich bei den im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Lehranstalten für Orthoptisten um Fachschulen besonderer Art handele, und somit nicht um eine der in § 2 Abs. 1 BAföG typisiert aufgeführten Ausbildungsstätten, habe der Verordnungsgeber gemäß § 2 Abs. 3 BAföG auch bestimmen müssen, welcher der in § 2 Abs. 1 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten die Lehranstalten für Orthoptisten gleichzusetzen seien. Diese Bestimmung habe der Verordnungsgeber in § 2 HeilhilfsberufeVO vorgenommen. Nach dieser Vorschrift sollen die Auszubildenden an den in § 1 HeilhilfsberufeVO bezeichneten Ausbildungsstätten Ausbildungsförderung wie Schüler von Berufsfachschulen erhalten. Der Verordnungsgeber habe somit den Besuch einer Lehranstalt für Orthoptisten im Geltungsbereich des Gesetzes mit dem Besuch einer Berufsfachschule gleichgesetzt. Diese Regelung könne nicht beanstandet werden. Nach der Rechtsprechung komme dem Gesetz- und Verordnungsgeber im Bereich der leistungsgewährenden Gesetze ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dort ende, wo die vorgenommene Regelung mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar sei und mangels einleuchtender Gründe als willkürlich angesehen werden müsse. Die Qualifizierung des Besuchs einer Lehranstalt für Orthoptisten in der Bundesrepublik als Besuch einer Berufsfachschule könne nicht als willkürlich angesehen werden. Als Fachschule im Sinne von§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BAföG könne eine Lehranstalt für Orthoptisten nicht gewertet werden, weil eine Fachschule grundsätzlich den Abschluß einer einschlägigen Berufsausbildung voraussetze (vgl. Teilziffer 2.1.16 BAföG-Verwaltungsvorschriften - Gem.MinBl. 1976 S, 386). Es handele sich auch nicht um eine Akademie im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 BAföG, weil Akademien nach Teilziffer 2.1.18 BAföGVwV berufliche Ausbildungsstätten seien, die nach Erwerb eines mittleren Bildungsabschlusses sowie nach einer abgeschlossenen Berufsausbildung, nach einem zweijährigen Praktikum oder nach mehrjähriger beruflicher Tätigkeit besucht werden könnten. Somit habe der Verordnungsgeber nur die Möglichkeit gehabt, die Lehranstalten für Orthoptisten den Berufsfachschulen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 BAföG oder den höheren Fachschulen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 BAföG zuzuordnen. Nach Teilziffer 2.1.15 BAföGVwV sei eine Berufsfachschule eine Schule mit Vollzeitunterricht von mindestens einjähriger Dauer, für deren Besuch keine Berufsausbildung oder berufliche Tätigkeit vorausgesetzt werde. Sie habe u.a. die Aufgabe, allgemeine und fachliche Lehrinhalte zu vermitteln und den Schüler zu befähigen, den Abschluß in einem anerkannten Ausbildungsberuf zu erlangen. Nach Teilziffer 2.1.17 BAföGVwV baue eine höhere Fachschule auf einem mittleren Bildungsabschluß oder einer gleichwertigen Vorbildung auf. Sie führe in vier bis sechs Halbjahren zu einem Abschluß, der den unmittelbaren Eintritt in einen Beruf gehobener Position ermögliche. Nach dem Bundesangestelltentarifvertrag würden Orthoptistinnen mit staatlicher Anerkennung oder mindestens zweijähriger Fachausbildung an Universitätskliniken oder Medizinischen Akademien mit Prüfung während der ersten sechs Monate der Berufsausübung nach Erlangung der staatlichen Anerkennung bzw. nach Abschluß der genannten Fachausbildung in die Vergütungsgruppe VII eingruppiert. Nach sechsmonatiger Berufsausübung als Orthoptistin sei dann eine Eingruppierung nach Vergütungsgruppe VI b vorgesehen (Hinweis auf: Abschnitt D betreffend Angestellte in medizinischen Hilfsberufen und medizinisch-technischen Berufen der Anlage 1 a zum BAT). Da nach dem Bundesangestelltentarifvertrag für eine Berufsanfängerin in den ersten sechs Monaten nur eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VII und nach sechs Monaten in die Vergütungsgruppe VI b möglich sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Ausbildung an einer Lehranstalt für Orthoptisten den unmittelbaren Eintritt in einen Beruf gehobener Position ermögliche. Die Zuordnung der im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Lehranstalten für Orthoptisten zu den Berufsfachschulen durch den Verordnungsgeber könne daher rechtlich nicht beanstandet werden.

Die Ausbildung an der OPOS in St. Gallen/Schweiz, die von der Klägerin besucht wurde, unterscheide sich nicht wesentlich von der Ausbildung an einer deutschen Lehranstalt für Orthoptisten. Die Ausbildungsdauer sei gleich lang; bei Aufnahme der Ausbildung durch die Klägerin habe sie in der Schweiz und in der Bundesrepublik 2 1/2 Jahre betragen. Ebenso wie in der Schweiz bestünden auch bei den im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Ausbildungsstätten für Orthoptisten Bemühungen, die Ausbildungsdauer auf drei Jahre zu verlängern. Auch bei der OPOS in ... werde von Ausländerinnen grundsätzlich nicht das Abitur verlangt. Es sei vielmehr nur erwünscht, wie sich aus der Auskunft des Sekretariats der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland vom 4. Juli 1974 ergäbe. Nach dieser Auskunft hätten 2/3 der Auszubildenden nur die mittlere Reife. Es fände auch keine Aufnahmeprüfung mehr statt. Die Schule handhabe statt dessen die Probezeit sehr viel strenger. Da somit keine entscheidenden Unterschiede zwischen einer Ausbildung an der OPOS in St. Gallen und einer Ausbildung an einer Lehranstalt für Orthoptisten im Geltungsbereich des Gesetzes festgestellt werden könnte, müsse auch der Besuch der OPOS in St. Gallen nur als Besuch einer Berufsfachschule qualifiziert werden. Für den Besuch einer Berufsfachschule im Ausland sei gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG die Gewährung von Förderungsleistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz jedoch ausgeschlossen.

Soweit § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG die Förderung des Besuchs einer Berufsfachschule im Ausland ausschließe, verstoße diese Regelung auch nicht gegen Art. 3 GG, weil sie nicht als willkürlich angesehen werden könne. Der Gesetzgeber habe einerseits den Schüleraustausch von Gymnasiasten ermöglichen wollen. Andererseits sollte einem Auszubildenden, der wegen eines absoluten Numerus clausus eine höhere Fachschule, Akademie oder Hochschule in der Bundesrepublik nicht besuchen könne, die Möglichkeit eingeräumt werden, seine Ausbildung im Ausland durchzuführen (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf eines Bundesgesetzes über individuelle Förderung der Ausbildung zu § 5 Abs. 2, BT-Drucksache VI/1975). Neben der Förderung des Schüleraustausches habe der Gesetzgeber Leistungen durch § 5 Abs. 2 Nr. 2 und § 5 Abs. 4 BAföG für den Besuch einer Ausbildung im Ausland dann gewähren wollen, wenn die Ausbildung wegen der beschränkten Ausbildungskapazität in der Bundesrepublik Deutschland nicht möglich sei. Der Gesetzgeber habe in § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG aber nur die typischen Ausbildungsstätten aufgeführt, an denen in der Bundesrepublik Deutschland ein Mangel an Ausbildungsplätzen bestehe. Er sei davon ausgegangen, daß bei den Berufsfachschulen im Bundesgebiet kein Mangel an Ausbildungsplätzen gegeben sei. Der Gesetzgeber habe mit der Typisierung der Ausbildungsstätten die Förderung des Besuchs einer Ausbildungssätte im Ausland nur in den Fällen vorgesehen, in denen typischerweise mit Kapazitätsengpässen in der Bundesrepublik Deutschland gerechnet werden müsse. In der Rechtsprechung sei anerkannt, daß eine derartig typisierende Betrachtungsweise des Gesetzgebers zulässig sei und nicht gegen höherrangiges Recht verstoße.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision der Klägerin, mit der sie sich dagegen wehrt, daß in der angegriffenen Entscheidung die Gleichwertigkeit der von ihr besuchten Schule mit einer Höheren Fachschule verneint werde. Aus der förderungsrechtlichen Einstufung derartiger Lehranstalten in der Bundesrepublik könne nicht hergeleitet werden, daß auch die OPOS nur einer Berufsfachschule gleichwertig sei. Das Verwaltungsgericht habe sich in seiner Begründung nicht auf die konkreten Voraussetzungen der Aufnahmebedingungen, der Ausbildung und des Abschlusses an der OPOS beschränkt, sondern sich danach ausgerichtet, wie der Verordnungsgeber die inländischen Lehranstalten für Orthoptisten qualifiziert habe, und sich schließlich mit der Feststellung begnügt, daß die Ausbildung an der OPOS sich nicht wesentlich von der Ausbildung an einer deutschen Lehranstalt für Orthoptisten unterscheide.

Dabei sei außer acht gelassen worden, wie in der Schweiz - wo die Ausbildung stattfinde - der Beruf und die Ausbildung stattfinde - der Beruf und die Ausbildung des Orthoptisten gesehen werde. Dort sei das Sozialprestige der Orthoptistin höher als das einer Laborantin oder einer leitenden Röntgenassistentin. Beschränke man aber die Untersuchung hinsichtlich des "Berufs gehobener Position" ausschließlich auf die Absolventen der OPOS, dann könne nur der Schluß gezogen werden, daß es sich bei dieser Ausbildungsstätte um eine Höhere Fachschule handele.

Darüber hinaus müsse die Begrenzung der Förderung auf die in § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten als verfassungswidrig angesehen werden. Andernfalls würde für Schüler, die den für die höherrangigen Ausbildungsstätten geforderten Abschluß nicht erreichen, keine Möglichkeit bestehen, Ausbildungsförderung für eine Ausbildung im Ausland zu erlangen. Darin liege eine Einschränkung in der Freiheit der Wahl der Ausbildungsstätte, wofür kein Bedürfnis bestehe, so daß ein Verstoß gegen Art. 12 GG vorliege. Durch § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG werde aber auch der Gleichheitssatz mißachtet, der auch ein Gebot gleicher Begünstigung enthalte. Da ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht gegeben sei, müsse diese Gesetzesbestimmung als willkürlich bezeichnet werden. Aus diesem Grunde werde angeregt, die Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG in einem Normenkontrollverfahren überprüfen zu lassen. Die Klägerin begehrt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und der entgegenstehenden Bescheide die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag auf Ausbildungsförderung neu zu entscheiden.

II.

Die unter Übergehung der Berufungsinstanz eingelegte Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 144 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Hinsichtlich des von der Klägerin verfolgten Begehrens ist auf § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BAföG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1976 (BGBl. I S. 989) und des 4. BAföGÄndG vom 26. April 1977 (BGBl. I S. 653) abzustellen. Denn nach der vom Verwaltungsgericht getroffenen, der Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellung hielt sich die Klägerin nur vorübergehend in der Schweiz für die Dauer und zum Zwecke ihrer Ausbildung auf (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz BAföG). Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BAföG wird Auszubildenden, die ihren ständigen Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, Ausbildungsförderung für den Besuch einer außerhalb des gesetzlichen Geltungsbereichs in Europa gelegenen Ausbildungsstätte geleistet, wenn die Ausbildung im gesetzlichen Geltungsbereich nicht durchgeführt werden kann. Hierzu hat das Verwaltungsgericht - nach § 137 Abs. 2 in Verbindung mit § 134 Abs. 3 Satz 1 VwGO verbindlich - festgestellt, daß die Klägerin die beabsichtigte Ausbildung an einer Orthoptistenschule im Geltungsbereich des Gesetzes wegen des bestehenden Mangels an Ausbildungsplätzen auch in absehbarer Zeit nicht hätte aufnehmen können. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht reicht es hier aus, auf die tatsächlichen Hinderungsgründe, einen der Neigung entsprechenden Ausbildungsplatz zu erhalten, abzustellen. Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG wird aber in den Fällen des hier allein in Betracht kommenden § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BAföG Ausbildungsförderung nur für den Besuch von Ausbildungsstätten gewährt, der dem Besuch der im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Gymnasien ab Klasse 11, Höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen gleichwertig ist.

In der angegriffenen Entscheidung wird daher - da eine Vergleichbarkeit mit einem Gymnasium, einer Akademie oder einer Hochschule von vornherein ausscheidet - zunächst darauf eingegangen, ob der Besuch der von der Klägerin gewählten Ostschweizerischen Pleoptik- und Orthoptikschule in ... - OPOS - dem Besuch einer im Bundesgebiet gelegenen Höheren Fachschule als gleichwertig anzusehen ist. Für die Feststellung der geforderten Gleichwertigkeit, die nach § 5 Abs. 4 Satz 3 BAföG von Amts wegen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens vorzunehmen ist, gilt folgender Maßstab: Eine Gleichwertigkeit ist dann gegeben, wenn die Ausbildung an der ausländischen Ausbildungsstätte nach Zugangsvoraussetzungen, Art und Inhalt der Ausbildung sowie nach dem vermittelten Ausbildungsabschluß der Ausbildung gleichkommt, welche die für den Vergleich heranzuziehende Ausbildungsstätte im Geltungsbereich des Gesetzes vermittelt (Tz. 5.4.1 BAföGVwV vom 25. August 1976 [GMBl. S. 386]; vgl. ferner BVerwGE 59, 1 [BVerwG 18.10.1979 - 5 C 3/78] [2]).

Aufgrund der vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf diese Merkmale getroffenen Feststellungen kann jedoch abschließend keine Entscheidung darüber ergehen, ob der Besuch der von der Klägerin besuchten Ausbildungsstätte dem Besuch einer im Bundesgebiet gelegenen Höheren Fachschule oder Berufsfachschule gleichwertig ist. Für die Bestimmbarkeit der Gleichwertigkeit der Ausbildungsstätten kann auf die Abgrenzung der Art der Ausbildungsstätten zurückgegriffen werden, die in den Verwaltungsvorschriften zum BAföG vorgenommen wurde (zur Auslegung von Verwaltungsvorschriften als Willenserklärungen des Vorschriftengebers vgl. BVerwGE 52, 193 [196]; 57, 198 [203] und Urteile vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 5.79 - [DVBl. 1982, 195] und 14. Dezember 1978 - BVerwG 5 C 1.78 - [Buchholz 436.36 Nr. 6 zu § 12 BAföG]). Nach Tz. 2.1.17 BAföGVwV baut die Höhere Fachschule auf einem mittleren Bildungsabschluß oder einer gleichwertigen Vorbildung auf, führt in vier bis sechs Halbjahren zu einem Abschluß - in der Regel einer staatlichen Prüfung -, der den unmittelbaren Eintritt in einen Beruf gehobener Position ermöglicht und unter besonderen Umständen die allgemeine oder eine fachgebundene Hochschulreife vermittelt.

Hinsichtlich der zum Vergleich herangezogenen Lehranstalten für Orthoptisten im Bundesgebiet hat das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung und Würdigung der eingeholten sachverständigen Auskünfte festgestellt, daß diese nicht einer der in § 2 Abs. 1 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten entsprechen. Es hat daraus gefolgert, daß dem Besucher einer Lehranstalt für Orthoptisten im Bundesgebiet nur nach §§ 2 Abs. 3 Nr. 1, 66 Abs. 2 BAföG in Verbindung mit der Verordnung über die Ausbildungsförderung für den Besuch von Ausbildungsstätten für Heilhilfsberufe vom 2. November 1970 (BGBl. I S. 1504) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 25. Juni 1974 (BGBl. I S. 1346) - HeilhilfsberufeVO - Ausbildungsförderung gewährt werden kann. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 9 der vorangeführten Heilhilfsberufeverordnung wird Ausbildungsförderung auch für den Besuch von Lehranstalten für Orthoptisten geleistet, wobei in § 2 dieser Verordnung hinsichtlich der förderungsrechtlichen Stellung der an diesen Lehranstalten Auszubildenden bestimmt ist, daß sie Ausbildungsförderung wie Schüler von Berufsfachschulen erhalten. Mit der förderungsrechtlichen Gleichstellung der Lehranstalten für Orthoptisten mit den in § 2 Abs. 1 und 2 BAföG aufgeführten Ausbildungsstätten durch die gesetzesergänzende Verordnung der hierzu ermächtigten Bundesregierung mußte zugleich auch eine förderungsrechtliche Stellung des die gleichgestellte Ausbildungsstätte besuchenden Auszubildenden verbunden werden, weil von der vorgenommenen Zuordnung die förderungsrechtliche Bedarfszumessung und die Förderungsdauer abhängig ist (vgl. §§ 12, 16 BAföG).

Daß das Verwaltungsgericht die förderungsrechtliche Einbeziehung der Lehranstalten für Orthoptisten im Bundesgebiet in den Kreis der für eine förderungsfähige Ausbildung vorgesehenen Ausbildungsstätten und die förderungsrechtliche Stellung der diese Lehranstalten besuchenden Auszubildenden in bezug auf die in den Verwaltungsvorschriften konkretisierten Merkmale der verschiedenen Ausbildungsstättenarten überprüft hat, ist unschädlich. Eine dahin gehende Überprüfung wäre entbehrlich gewesen, weil die angeführte gesetzesergänzende Verordnung wegen ihres Normcharakters nicht der Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltungsvorschriften der Exekutive unterliegt. Wenn das Verwaltungsgericht dabei unter Abgrenzung der vorbezeichneten Lehranstalten von anderen zum Vergleich herangezogenen Ausbildungsstättenarten wie Fachschulen, Akademien und Höheren Fachschulen, unter Einbeziehung der Eingruppierung von Orthoptistinnen nach dem Bundesangestelltentarif, insbesondere bei der Einstellung nach Abschluß der Fachausbildung und halbjähriger Berufsausbildung und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Gestaltungsermächtigung des Gesetz- und Verordnungsgebers im Bereich leistungsgewährender Gesetze die durch die angeführte Verordnung für Heilhilfsberufe vorgenommene förderungsrechtliche Qualifizierung der Lehranstalten für Orthoptisten im Geltungsbereich des Gesetzes als Berufsfachschulen für sachgerecht und arttypisch zutreffend angesehen hat, so ist damit jedoch keine verbindliche Feststellung verbunden, daß auch die außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes besuchten Orthoptistenschulen nur dementsprechend zu qualifizieren seien.

Wird in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht von der Rechtmäßigkeit der vom Verordnungsgeber vorgenommenen förderungsrechtlichen Qualifizierung des Besuchs der im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Lehranstalten für Orthoptisten ausgegangen, dann ergeben sich dennoch Bedenken gegen die vom Verwaltungsgericht gezogene Folgerung, daß auch der Besuch der OPOS in ... nur als Besuch einer Berufsfachschule zu qualifizieren sei. Das Verwaltungsgericht hat zwar unter Heranziehung der in Tz. 2.1.17 BAföGVwV enthaltenen und seines Erachtens einschlägigen Bewertungskriterien in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, daß die Ausbildung an der OPOS sich nicht wesentlich von der Ausbildung an einer deutschen Lehranstalt für Orthoptisten unterscheide. Dabei hat es jedoch hinsichtlich des Merkmals für den berufsqualifizierenden Ausbildungsabschluß, "der den unmittelbaren Eintritt in einen Beruf gehobener Position ermöglicht", sich damit begnügt, die Eingruppierung der Orthoptisten in die Vergütungsgruppen des Bundesangestelltentarifs - BAT - festzustellen, ohne auf die Eingruppierung von Absolventen Höherer Fachschulen einzugehen. Das ist nicht sachgerecht. Aus der Eingruppierung der Orthoptisten allein läßt sich nicht eindeutig schließen, ob das ohnehin wenig präzise Merkmal des Berufs "gehobener Position" erfüllt ist oder nicht. Die Eingruppierung der Orthoptisten in die Vergütungsgruppen könnte nur dann für die Entscheidung etwas aussagen, wenn dazu die Eingruppierung von Absolventen Höherer Fachschulen in Vergleich gesetzt würde. Daß das Verwaltungsgericht dies unterlassen hat, ist kein Verfahrensfehler, auf den nach § 134 Abs. 3 Satz 1 VwGO die Revision nicht gestützt werden könnte, sondern ein Fehler der materiellen Rechtsanwendung, weil es darum geht, die materiellrechtlichen Merkmale, die für den nach § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG anzustellenden Vergleich der in Betracht kommenden Ausbildungsstätten maßgebend sein können, vollständig und zutreffend zu berücksichtigen.

Die ergänzende Prüfung des Kriteriums, ob durch den Abschluß an der OPOS der unmittelbare Eintritt in einen Beruf gehobener Position ermöglicht wird, könnte sich allerdings erübrigen, wenn hinsichtlich des in Tz. 2.1.17 BAföGVwV angeführten weiteren Merkmals für die Qualifizierung einer Ausbildungsstätte als Höhere Fachschule, nämlich ob der Abschluß "unter besonderen Umständen die allgemeine oder eine fachgebundene Hochschulreife vermittelt", bisher nicht vorgenommene Feststellungen noch getroffen werden. Nach den Verhaltungsvorschriften muß das genannte Merkmal allerdings zusätzlich zu den anderen Vergleichsmerkmalen erfüllt sein, um eine Ausbildungsstätte als Höhere Fachschule werten zu können. Das gilt insbesondere für die Möglichkeit, unmittelbar in einen Beruf gehobener Position eintreten zu können. Gleichwohl ist der Frage, ob die Abschlußprüfung an der für den Vergleich heranzuziehenden Schule die fachgebundene oder allgemeine Hochschulreife vermittelt, hier der Vorrang einzuräumen. Wie bereits oben gesagt, hat im vorliegenden Fall für die Prüfung der Gleichwertigkeit allein Bedeutung, ob die OPOS als Berufsfachschule oder Höhere Fachschule zu werten ist. Von diesen beiden Ausbildungsstätten vermittelt nach den als maßgebend heranzuziehenden Begriffsbestimmungen in Tz. 2.1.15 und 2.1.17 BAföGVwV allein die Abschlußprüfung an der Höheren Fachschule unter besonderen Umständen eine fachgebundene oder allgemeine Hochschulreife. Im Hinblick darauf läßt sich eine Ausbildungsstätte, deren Abschlußexamen die angeführte Qualifikation hat, nicht mehr einer Berufsfachschule zuordnen, sondern einer höherrangigen Ausbildungsstätte. Dafür kommt hier nur die Höhere Fachschule in Betracht, selbst wenn es zweifelhaft bleiben sollte, ob der mit dem Abschlußexamen unmittelbar erreichbare Beruf als " Beruf gehobener Position" anzusehen ist. Müßte dagegen verneint werden, daß das Abschlußexamen an der OPOS die Hochschulreife vermittelt, so könnte die von der Klägerin besuchte Schule auch dann nicht mehr als einer Höheren Fachschule gleichwertig angesehen werden, wenn die Klägerin nach dem Examen unmittelbar in einen "Beruf gehobener Position" eintreten könnte.

Das Verwaltungsgericht ist auf diese Frage der materiellen Rechtsanwendung nicht eingegangen. Wenngleich die Klägerin eine dahin gehende Behauptung nicht aufgestellt hat, kann die ergänzende Prüfung der Frage der Vermittlung der Hochschulreife wegen der dargelegten Rechtslage nicht vernachlässigt werden. Dabei ist auch von Bedeutung, daß das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil wegen des Sachverhalts auf das Vorbringen der Beteiligten und zusätzlich auf mehrere Auskünfte des Sekretariats der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland - Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen -, darunter auch die vom 5. November 1973 Bezug genommen hat. In 3 d) dieser Stellungnahme ist angeführt: "Abschluß vermittelt unter besonderen Umständen eine fachgebundene oder allgemeine Hochschulreife: vgl. Punkt a) (d.h. im allgemeinen irrelevant!)." Die Verständlichkeit dieser Äußerung wird dadurch erschwert, daß darin auf ein Schreiben des Bad.-Württ. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Sozialordnung vom 9. August 1973 Bezug genommen wird, das sich nicht bei den Akten befindet, nach einer Mitteilung des Ministeriums vom 28. Juni 1979 unauffindbar ist. In der Stellungnahme des vorbezeichneten Bad.-Württ. Ministeriums vom 24. Juli 1974 wird dagegen verneint, daß der Abschluß an der OPOS eine fachgebundene oder allgemeine Hochschulreife vermittle. Die Klärung dieser materiellrechtlich nicht unerheblichen Frage ist jedoch unterblieben. Da die übrigen Feststellungen des Verwaltungsgerichts eine abschließende Entscheidung nicht erlauben, ist die Zurückverweisung der Sache nach § 144 Abs. 5 Satz 1 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung erforderlich.

Fällt die anzustellende Prüfung zugunsten der Klägerin aus, daß der Besuch der von ihr gewählten Ausbildungsstätte dem Besuch einer im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Höheren Fachschule gleichwertig ist, dann steht ihr die geltend gemachte Ausbildungsförderung nach § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG zu.

Kann dagegen diese Feststellung nicht getroffen werden, dann kann die besuchte Ausbildungsstätte nur einer im Geltungsbereich des BAföG gelegenen Berufsfachschule gleichwertig sein. In diesem Falle ist die Klägerin nach § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG mit ihrem Begehren ausgeschlossen. Dann gewinnen aber die von der Klägerin gegen den gesetzlichen Leistungsausschluß vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken Bedeutung, die jedoch nicht durchgreifen. Dadurch, daß sich jemand mangels zugänglicher Ausbildungsplätze zu einer Ausbildung an einer ausländischen Ausbildungsstätte entschließt, deren Besuch förderungsrechtlich nicht begünstigt wird, wird das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen (Art. 12 Abs. 1 GG), nicht berührt. Der Klägerin blieb es frei von staatlichen Eingriffen unbenommen, die von ihr gewählte ausländische Ausbildungsstätte zu besuchen. Aus Art. 12 GG läßt sich nicht ein Recht darauf herleiten, daß der Staat den Besuch von Ausbildungsstätten durch Zuwendung finanzieller Mittel an den einzelnen Auszubildenden fördern muß.

Nicht stichhaltig sind auch die auf Art. 3 Abs. 1 GG und das Sozialstaatsprinzip gestützten Bedenken der Klägerin. Hinsichtlich des aus § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG sich ergebenden Begünstigungsausschlusses der Personengruppe, die eine einer deutschen Berufsfachschule gleichwertige europäischausländische Ausbildungsstätte besucht, hat das Verwaltungsgericht bereits auf die Gestaltungsfreiheit des Gesetz- und Verordnungsgebers im Bereich der leistungsgewährenden Gesetze verwiesen und dargelegt, daß den Gesetzgeber sachlich gerechtfertigte Gründe zu der getroffenen Differenzierung veranlaßt haben, die einen Verstoß gegen Art. 3 GG nicht erkennen lassen. Die gesetzliche Anspruchsbeschränkung beruht danach auf den zur Begründung des Regierungsentwurfs eines Bundesgesetzes über individuelle Förderung der Ausbildung zu § 5 Abs. 2 gegebenen Erwägungen (vgl. BT-Drucksache VI/1975 S. 24). Mit der gesetzlichen Regelung der Ausbildungsförderung im tertiären Bildungsbereich sollte eine Neuregelung der Förderung der Studierenden an Höheren Fachschulen und Akademien verbunden werden. Einerseits sollte durch § 5 Abs. 2 BAföG der Schüleraustausch während der Klassen 11 bis 13 in Verbindung mit § 12 Abs. 4 BAföG erheblich begünstigt werden. Andererseits soll - zeitlich unbegrenzt, vgl. § 16 Abs. 3 BAföG - der Besuch von Ausbildungsstätten, die Höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen im Bundesgebiet gleichwertig sind, gefördert werden, wenn - u.a. - der Auszubildende an keiner solchen Ausbildungsstätte wegen bestehenden absoluten Numerus clausus zugelassen wird, obwohl er grundsätzlich die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Damit hat der Gesetzgeber sich erkennbar davon leiten lassen, den Besuch europäisch-ausländischer Ausbildungsstätten zu fördern, wenn und soweit an gleichwertigen inländischen Ausbildungsstätten eine absolute (gesetzliche) Zulassungsbeschränkung besteht, um die dann zu ergreifenden Ausweichmöglichkeiten in die individuelle Ausbildungsförderung einzubeziehen. Dabei brauchte der Gesetzgeber, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend hervorgehoben hat, bei der zulässigen typisierenden Betrachtungsweise nicht damit zu rechnen, daß auch bei Berufsfachschulen ein Mangel an Ausbildungsplätzen bestehen würde. Die sich daraus ergebende Beschränkung der Förderungsmittel auf die Ausbildungsstätten des tertiären Bildungsbereichs, an denen wegen des tatsächlichen Mangels an Ausbildungsplätzen mit absoluten Zulassungsbeschränkungen zu rechnen ist, entspricht deshalb einer sachtypisch gerechtfertigten Differenzierung, so daß von einem willkürlichen, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ausschluß der Berufsfachschulen in § 5 Abs. 4 Satz 2 BAföG nicht ausgegangen werden kann. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liegt auch nicht darin, daß im Gegensatz zu der hier maßgebenden Regelung der Besuch einer ausländischen Schule, die einer Berufsfachschule gleichwertig ist, dann förderungsfähig sein kann, wenn der Auszubildende seinen ständigen Wohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes beibehält und von dort aus täglich die ausländische Schule besucht (§ 5 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 1 und § 2 Abs. 1 Nr. 3 BAföG). Hier liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung rechtfertigen. Für ein Normenkontrollverfahren zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angeführten Bestimmung besteht danach keine Veranlassung.