I

Das angefochtene Urteil des Landesarbeitsgerichts kann Grundlage einer Sachentscheidung des Revisionsgerichts sein. Denn es handelt sich trotz der Mängel bei seiner Bekanntmachung weder um einen Urteilsentwurf noch um ein Scheinurteil,

1.

Laut Sitzungsniederschrift vom 1. Oktober 1964 hat die erkennende Kammer des Landesarbeitsgerichts nach Stellung der Anträge durch die Parteien Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 3. Dezember 1964 anberaumt. Statt einer Sitzungsniederschrift über den Verkündungstermin vom 3. Dezember 1964 befindet sich bei den Gerichtsakten nur eine von dem Vorsitzenden und den Landesarbeitsrichtern unterschriebene Urteilsformel mit vollständigem Rubrum sowie dem vom Urkundsbeamten unterschriebenen Vermerk "verkündet am 3. Dezember 1964", Auf dem Urteilsformular sind andererseits die Worte "auf die mündliche Verhandlung vom" durchgestrichen und mit Schreibmaschinenschrift durch die Worte "gemäß § 128 Abs. 2 ZPO" ersetzt worden. Ebenso lautet das Rubrum der vollständigen bei den Gerichtsakten befindlichen Urteilsausfertigung. Die Empfangsbekenntnisse der Prozeßbevollmächtigten (§ 212 a ZPO) über das "Urteil vom 3. Dezember 1964" sind auf den 23. bzw. 28. Dezember 1964 datiert.

2.

Bei diesem Sachverhalt ist davon auszugehen, daß das angefochtene Urteil nicht verkündet, sondern nach § 128 Abs. 2, § 310 Abs. 2 ZPO zugestellt wurde, wie auch im Urteilseingang vermerkt ist. Der Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten gemäß § 315 Abs. 3 ZPO auf dem Urteil genügt demgegenüber nicht zum Nachweis dafür, daß die Entscheidung tatsächlich verkündet worden ist. Dieser Nachweis kann nach § 160 Abs. 2 Ziff, 6, § 164 ZPO vielmehr nur durch die hier nicht vorhandene Sitzungsniederschrift geführt werden (Stein-Jonas, ZPO, 18. Aufl. § 310 Anm. I 1; Wieczorek, ZPO, § 310 Anm. C II b 3). Daß andererseits der Urkundsbeamte nicht in sinngemäßer Anwendung der §§ 128 Abs. 2, 310 Abs. 2 ZPO auf dem Urteil den Tag der Zustellung anstelle der Verkündung vermerkt hat, ist unschädlich, sofern nur die Entscheidung tatsächlich von Amts wegen zugestellt worden ist (BGHZ 8, 303 [308 f.]) Das ist hier der Fall.

3.

Die Parteien hatten zwar nicht ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO erklärt, das Voraussetzung für eine Ersetzung der an sich mündlich zu verkündenden durch eine schriftliche Entscheidung ist. Selbst wenn aber die Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden gewesen wären, so hätte hier doch das Urteil nicht in schriftlichen Verfahren zugestellt werden dürfen, Wenn nämlich der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 300 Abs. 1 ZPO), muß auf Grund einer stattgefundenen mündlichen Verhandlung nunmehr das Urteil sofort in mündlicher Verhandlung oder in einem alsbald anzuberaumenden Termin verkündet werden (§ 310 Abs. 1 ZPO, § 60 Abs. 1 ArbGG). Zum schriftlichen Verfahren darf nicht lediglich zu dem Zweck übergegangen werden, um rein formell die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß Urteile ohne Fristbindung zu einem beliebigen Termin verlautbart werden (vgl. BGHZ 17, 118 [120 f.]).

Die hier trotzdem durch Zustellung des Urteils verlautbarte Entscheidung des Berufungsgerichts ist aber rechtlich existent und auch wirksam. Die Prozeßordnung sieht die Bekanntmachung eines Urteils sowohl durch Verkündung als auch ersatzweise durch Zustellung der Urteilsformel vor. Die letztere an sich rechtlich mögliche Form der Verlautbarung hat das Landesarbeitsgericht hier gewählt und gewahrt. Es lagen lediglich die prozessualen Voraussetzungen für diese Art der Verlautbarung nicht vor.

4.

Ein derartiger Bekanntmachungsfehler berührt die Wirksamkeit des Urteils an sich nicht (Stein-Jonas, a.a.O., § 310 Anm. I 3 a; Wieczorek, § 310 Anm. C I-C II a). Die Entscheidung ist aus diesem Grunde nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Es handelt sich um einen Verfahrensmangel, der nur auf eine den Erfordernissen des § 554 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entsprechende Rüge hin vom Revisionsgericht nachgeprüft werden kann, die hier nicht erhoben ist. Ob für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten in erster Instanz, das eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht kennt (§ 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG), etwas anderes zu gelten hat, ist hier nicht zu entscheiden.

Die früher von Reichsgericht und der überwiegenden sonstigen Rechtsprechung vertretene gegenteilige Meinung (vgl. RGZ 133, 215) hat auch der Bundesgerichtshof aufgegeben (vgl. Beschluß des Großen Senats von 14. Juni 1954, BGHZ 14, 39 ff. und BGH in BGHZ 17, 118 ff.). In den von Großen Senat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall wurde das Urteil nicht in dem anberaumten und den Parteien bekannt gegebenen Verkündungstermin, sondern in einen anderen, den Parteien nicht bekannt gegebenen Termin verkündet. Bei dieser Sachlage besteht die wenn auch vielleicht nicht sehr naheliegende Möglichkeit, daß eine Partei von der Existenz des Urteils überhaupt nichts erfährt und alle Fristen zur Einlegung von Rechtsmitteln und zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags versäumt werden. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof diese Bedenken aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zurückgestellt und die Gefahr für schwerwiegender erachtet, daß Urteile, deren Mängel äußerlich nicht zu erkennen sind, unter Umständen noch nach Jahren plötzlich als nicht existent angesehen werden könnten.

Zu Recht weist der Bundesgerichtshof darauf hin, daß die ZPO selbst bei viel schwerwiegenderen Mängeln Urteile nicht als nichtig erachtet, sondern solche Mängel nur als absolute Revisionsgründe oder Wiederaufnahmegründe ansieht. Das gilt zum Beispiel für den Verfahrensmangel, daß gegen eine Partei ein Urteil ergeht, die nicht gesetzmäßig vertreten war (§ 551 Nr. 5, § 579 Nr. 4 ZPO), oder daß eine Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist (§ 551 Nr. 7 ZPO). Selbst dann soll nach den Grundgedanken der Prozeßordnung keineswegs ein Nichturteil vorliegen. Dann kann aber von einem Nichturteil oder Scheinurteil um so weniger die Rede sein, wenn eine Entscheidung in einen nach der Prozeßordnung vorgesehenen Verfahren für sich betrachtet ordnungsgemäß zugestellt und damit existent wird und die Parteien deshalb durchaus wissen, wann und mit welchem Inhalt ein Urteil ergangen ist.

In dem hier vorliegenden Fall besteht nicht einmal die Gefahr, daß die Parteien in Unkenntnis über eine ergangene Entscheidung Fristen versäumen. Dann liegt aber lediglich ein Verfahrensmangel vor, der keinen absoluten Revisionsgrund darstellt, gerügt werden müßte und nur Erfolg haben könnte, wenn die Entscheidung bei Vermeidung des Mangels anders hätte ausfallen können, Abgesehen davon, daß eine dahingehende Verfahrensrüge nicht erhoben ist, ist aber auch kaum der Fall denkbar, daß die angefochtene Entscheidung anders hätte ausfallen können, wenn sie statt zugestellt zu werden mündlich verkündet worden wäre (vgl. BGHZ 14, 39 [52]; BGHZ 17, 118 [122]).

II.

In der Sache selbst ist dem Urteil des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis beizutreten. Da die Klagforderung nach Grund und Höhe unstreitig ist, kommt es allein darauf an, ob der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch des Beklagten besteht. Das ist nicht der Fall.

1.

Bis zum 31. März 1956 war der Beklagte sowohl hinsichtlich seiner stationären Tätigkeit im Krankenhaus als auch für seine ambulante Arztpraxis als Kassenarzt zugelassen. Er konnte das in § 8 Buchst. b des Arztvertrages vorgesehene Liquidationsrecht bei Patienten von RVO-Kassen nur gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern (KVB) geltend machen. Die Zulassung als Kassenarzt bewirkte, daß der Beklagte als Mitglied der KVB zur Teilnahme an der kassenärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet war und die vertraglichen Abmachungen zwischen der KVB und den Krankenkassen (§ 368 g RVO) für ihn verbindlich waren (§ 368 a Abs. 4 RVO) Die Krankenkassen zahlen für die gesamte Kassenärztliche Versorgung mit befreiender Wirkung eine Gesamtvergütung an die KV, die diese nach einem bestimmten Schlüssel auf die Ärzte verteilt (§ 368 f Abs. 1 RVO).

Zwar beschränkt sich die kassenärztliche Versorgung grundsätzlich auf die ambulante ärztliche Behandlung (§ 368 Abs. 2 RVO), während für die stationäre ärztliche Betreuung in Krankenhäusern Verträge zwischen den Krankenkassen und den Krankenhäusern geschlossen werden (§ 371 RVO). Gemäß § 368 g Abs. 4 RVO ist aber die ärztliche Behandlung bei Krankenhauspflege insoweit Gegenstand der Verträge über die kassenärztliche Versorgung, die insoweit auch besondere Bestimmungen enthalten müssen (§ 368 f Abs. 5 RVO), als sie durch Kassenärzte erfolgt und deren Vergütung nicht durch das Krankenhaus aus dem Pflegesatz abgegolten wird, Gemeint sind hier Kassenärzte als sogenannte frei praktizierende oder Belegärzte, die nicht in einem Angestelltenverhältnis zum Krankenhaus stehen und deshalb von diesem auch nicht honoriert werden, indem das Krankenhaus den sogenannten großen Pflegesatz von den Krankenkassen erhält und daraus die ärztlichen Leistungen abgilt (vgl. Heinemann-Liebold, Kassenarztrecht, 4. Aufl., § 368 g Anm, 16; Jantz-Prange, Das gesamte Kassenarztrecht, § 368 g, S. 10). Die Rechtslage war in Bayern auch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über Kassenarztrecht vom 17. August 1955 (BGBl. I S. 513) grundsätzlich die gleiche.

2.

Gemäß dem vorstehend geschilderten Kassenarztrecht ist beim Beklagten hinsichtlich seiner stationären Leistungen ab 10,- DM Preugo bis zum 31. März 1956 verfahren worden. Der Beklagte wurde nach § 1 des Arztvertrages als frei praktizierender, nicht als angestellter Arzt angesehen, der sich gemäß § 2 des Vertrages verpflichtete, alle Patienten seiner Abteilung zu behandeln. Die Vergütung für die Behandlung von Patienten der RVO-Kassen sollte bei größeren ärztlichen Leistungen ab 10,- DM nach Wortlaut und Sinn des § 8 Buchst. b des Arztvertrages im Ergebnis durch die KVB erfolgen, hinsichtlich der ärztlichen Grundleistungen aber, die offenbar im Pflegesatz des Krankenhauses mitenthalten waren, durch die Liquidationsrechte des Beklagten und eine entgegenkommende Festsetzung des von ihm an das Krankenhaus zu zahlenden ärztlichen Unkostenbeitrages (§ 9 Arztvertrag) abgegolten sein (vgl. § 8 Abs. 2 des Arztvertrages). Diese Art der Vergütung durch Eigenliquidation ist oft Teil des vertraglichen Entgeltes des Chefarztes (BAG 11, 225 [229] = AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche). Eigene Zahlungen wollte die Klägerin insoweit nicht erbringen.

3.

Mit dem Entzug der Kassenzulassung des Beklagten für seine stationäre Tätigkeit ab 1. April 1956 entfiel die Möglichkeit, insoweit künftig noch bei der KVB zu liquidieren. Denn die Tätigkeit des Beklagten als eines insoweit nicht zugelassenen Arztes konnte nicht mehr Gegenstand von Verträgen zwischen der KVB und den Krankenkassen über die kassenärztliche Versorgung sein (§ 368 g Abs. 4 RVO). Durch diese Entwicklung der Verhältnisse wurde die vertragliche Regelung des § 8 Buchst. b des Arztvertrages insoweit lückenhaft, als der bisherige Weg der Liquidation der ärztlichen Bemühungen mit einem Preugosatz ab 10,- DM nicht mehr möglich war. Die insoweit entstandene Vertragslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen.

Dabei ist maßgebend, was die Parteien, hätten sie die Lücke erkannt, nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnes und Zweckes der übrigen Vertragsbestimmungen vereinbart hätten (§ 157 BGB). Auch das Revisionsgericht hat eine ergänzende Vertragsauslegung nachzuholen, wenn dies durch den Tatsachenrichter, wie es hier der Fall ist, nicht geschehen ist und der festgestellte Sachverhalt dazu ausreicht (BAG AP Nr. 3 zu § 63 RegelungsG), was im Streitfall ebenfalls zutrifft.

4.

Die danach hier rechtlich gebotene und mögliche Vertragsergänzung führt im Ergebnis dazu, daß der Beklagte von der Klägerin auf Grund des § 8 Buchst. b des Arztvertrages nicht mehr verlangen kann, als er erhalten hat. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat die Klägerin unstreitig alle Beträge, die sie von den Krankenkassen ab 1. April 1956 für die stationären Leistungen der Chefärzte zusätzlich erhalten hat, an diese unter Zugrundelegung des bisherigen Verteilungsschlüssels der KVB ausgezahlt. Zu weitergehenden Leistungen an den Beklagten ist die Klägerin nicht verpflichtet.

Die Auffassung des Beklagten, er könne seine ärztlichen Leistungen mit einer Mindestgebühr ab 10,- DM für die Patienten von RVO-Kassen unter Ansetzung der vollen Preugosätze (neu) ab 1. April 1956 von der Klägerin honoriert verlangen, verkennt grundlegend Wortlaut und Sinn des Arztvertrages und insbesondere seiner Vergütungsregelung. Danach wollte die Klägerin, abgesehen von dem Bettengeld von 0,50 DM pro Tag nach § 8 Buchst. d, gerade nicht Schuldner einer Vergütung für die ärztliche Behandlung von Kassenpatienten sein. Die Parteien gingen zur Zeit des Vertragsabschlusses im Frühjahr 1954 offensichtlich davon aus, der Beklagte habe sich wegen der Leistungen nach § 8 Buchst. b an die KVB zu halten, die entsprechend den von den Krankenkassen eingehenden Geldern und gemäß ihrem Verteilungsschlüssel Zahlungen leisten sollte und geleistet hat. So ist jahrelang verfahren worden. Der Beklagte hat von der KVB insoweit nur sehr geringe Beträge erhalten, zuletzt 1955/1956 nur 50,- DM, weil nämlich die Blutbilder von der KVB weder vor noch nach Inkrafttreten der erhöhten Preugosätze honoriert wurden. Die Einkünfte des Beklagten nach § 8 Buchst. b des Arztvertrages fielen gegenüber den Gesamteinnahmen, die die Klägerin unwidersprochen auf 50.000 bis 60.000,- DM jährlich beziffert hab, überhaupt nicht ins Gewicht.

Durch den teilweisen Entzug der Kassenzulassung trat eine Veränderung der Verhältnisse nur insoweit ein, als der Beklagte nunmehr nicht mehr bei der KVB liquidieren konnte, Damit trat die Notwendigkeit ein, einen anderen Weg für die Liquidierung dieser ärztlichen Leistungen zu finden. Dies geschah dadurch, daß die Klägerin an die Stelle der KVB trat, weil sie nunmehr von den Krankenkassen die Beträge für ihre Chefärzte erhielt, die bisher der KVB zuflössen und dieser nunmehr abgezogen wurden. Nicht erforderlich und nach Wortlaut und Sinn des Arztvertrages auch gar nicht möglich war eine Erhöhung der Zahlungen zu Lasten der Klägerin über die Beträge hinaus, die sie von den Kassen erhielt.

Dasselbe gilt hinsichtlich einer Änderung des Verteilungsschlüssels, Diese Punkte bedurften nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung, weil sich insoweit die Verhältnisse nicht geändert hatten. Wenn der Beklagte auch insoweit eine Abänderung der Vergütungsregelung erstrebte, so hätte dies einer einverständlichen Vertragsänderung bedurft. Eine derartige Änderung hat der Beklagte auch angestrebt, aber nicht erreicht. Es geht nicht an, das von den Parteien vereinbarte Gleichgewicht der gesamten Vergütungsregelung aufzuheben, indem nunmehr eine zusätzliche Zahlung von über 70.000,- DM für drei Jahre verlangt wird, während für die gleichen Leistungen die KVB zuletzt jährlich 50,- DM zahlte.

Es ist letzten Endes auch unerheblich, ob in § 8 Buchst. b des Arztvertrages mit einer Preugomindestgebühr von 10,- DM die Sätze der Preugo (alt) gemeint waren oder die mit Wirkung vom 1. Januar 1953 an erhöhten Preugosätze. Die KVB hat jedenfalls die Blutbilder bei stationärer Behandlung vor wie nach den 1. Januar 1953 mit der Begründung nicht honoriert, diese seien mit den Pflegesatz abgegolten. Es kann hier dahinstehen, ob diese Handhabung der KVB rechtens war. Jedenfalls kam zur Zeit des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien im Frühjahr 1954 ein Liquidationsrecht des Beklagten für die Blutbilder tatsächlich nicht in Betracht. Dann kann aber der Beklagte diese Blutbilder nicht nunmehr von der Klägerin vergütet verlangen, weil sich lediglich der Liquidationsweg geändert hat.

Etwas anderes könnte nur gelten, falls die Klägerin bei ihren Verhandlungen mit den Kassen die Interessen der Chefärzte nicht genügend wahrgenommen hätte. Insoweit hat aber der Beklagte nichts vorgetragen und die Klägerin unwidersprochen ausgeführt, daß sie von diesem Sachverhalt erst während dieses Rechtsstreits erfahren habe. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, der nach seinem eigenen Vorbringen mindestens an einer Unterredung der Chefärzte mit dem Oberbürgermeister im November 1955 teilgenommen hat, auf diesen Punkt hinzuweisen, falls wirklich die Blutbilder zu Unrecht nicht von der KVB honoriert wurden.