Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.06.1992, Az.: 1 StR 196/92

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich mit dem schuldunfähigen und deshalb durch das insoweit nicht angefochtene Urteil gemäß § 63 StGB untergebrachten Robert B. begangenen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.

Die auf eine Reihe von Verfahrens rügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg, weil das Landgericht Beweisanträge auf kommissarische Vernehmung der Zeugen C. und G. nicht rechts fehlerfrei abgelehnt hat.

Das Landgericht hat in dem von der Revision gerügten Beschluß folgendes ausgeführt:

"Die beiden Zeugen wohnen in den Vereinigten Staaten. Sie sind im Rechtshilfeweg zur Hauptverhandlung vorgeladen worden, jedoch nicht erschienen. Da ihr Erscheinen auf absehbare Zeit in der Hauptverhandlung gerichtlich nicht erzwungen werden kann, sind ihre Aussagen vor der Polizei gem. § 251 Abs. 2 StPO verlesen worden. Zu ihren Angaben vor der Ermittlungsrichterin des Amtsgerichtes Nürnberg ist diese als Zeugin vernommen worden. Beide Zeugen sind im Ermittlungsverfahren zu den Fragen, welche Bekleidung der Angeklagte sowie der Beschuldigte getragen haben und ob Verschmutzungen, insbesondere Blutanhaftungen feststellbar waren, befragt worden. Sie haben anläßlich ihrer Ladung gegenüber Vertretern des deutschen Konsulats von San Francisco bzw. Los Angeles erklärt, daß sie vor der Polizei und vor dem Ermittlungsrichter bereits alles ausgesagt hätten, was sie wüßten. Es ist bei dieser Sachlage nicht zu erwarten, daß sie in einer erneuten kommissarischen Vernehmung andere oder weitergehende Angaben zu den im Beweisantrag vom 18.02.1991 behaupteten Beweistatsachen machen könnten."

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand:

1.

Ein Antrag auf Vernehmung von Zeugen kann nicht deshalb unter Hinweis auf die Vernehmung einer Verhörsperson (hier: der Ermittlungsrichterin) abgelehnt werden, weil die Zeugen außerhalb eines prozeßförmigen und daher auch einer Mitwirkung von Verfahrensbeteiligten nicht zugänglichen Verfahrensgeschehens (hier: bei der Befragung durch Konsulatsangehörige, ob sie bereit sind, einer gerichtlichen Ladung zur Hauptverhandlung Folge zu leisten) erklärt haben, bei einer früheren Vernehmung gegenüber der Verhörsperson vollständige Angaben gemacht zu haben. Dies ist kein gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zulässiger Grund zur Ablehnung eines Beweisantrags.

2.

Erwägungen zu der Frage, ob neue Erkenntnisse durch die Vernehmung der Zeugen zu gewinnen gewesen wären, wären nur dann in Betracht gekommen, wenn der Antrag auf kommissarische Vernehmung der Zeugen in Wahrheit ein Antrag auf Wiederholung einer bereits ordnungsgemäß durchgeführten Beweiserhebung gewesen wäre. Ein solcher Antrag wäre dann kein Beweisantrag gewesen, über den gemäß § 244 Abs. 3 StPO zu befinden war, sondern nur eine Beweisanregung, deren Verbescheidung sich nach den Erfordernissen der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gerichtet hätte (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5. Aufl. S. 95 f. m. zahlr. Rechtsprechungsnachw.).

Auf Wiederholung einer bereits ordnungsgemäß durchgeführten Beweiserhebung wäre der Antrag jedoch nur gerichtet gewesen, wenn die zuvor vom Landgericht gemäß § 251 Abs. 2 StPO durchgeführte Verlesung der polizeilichen Aussagen der Zeugen rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre.

3.

So verhält es sich jedoch, wie die Revision im Ergebnis ebenfalls zutreffend rügt, hier nicht:

Weigern sich - wie hier - Zeugen, in der Hauptverhandlung zu erscheinen, und können sie hierzu auch nicht gezwungen werden, sind gleichwohl nicht allein schon deshalb die Voraussetzungen von § 251 Abs. 2 StPO erfüllt. Erforderlich hierfür ist vielmehr, daß die Zeugen als i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO unerreichbar anzusehen sind (vgl. Mayr in KK 2. Aufl. § 251 Rdn. 22; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 251 Rdn. 26). Bevor dies bejaht werden kann, ist zunächst zu prüfen, ob eine Vernehmung durch einen beauftragten oder ersuchten Richter durchzuführen ist (st. Rspr., vgl. u.a. BGHSt 22, 118, 122; BGH JR 1984, 129; BGH NStZ 1983, 276, 277; w. Nachw. bei Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 81). Eine konsularische Vernehmung steht gemäß § 15 Abs. 4 KonsG der eines inländischen Gerichts gleich (vgl. Kleinknecht/Meyer a.a.O. § 251 Rdn. 19). Dies gilt auch für Vernehmungen eines ausländischen Zeugen, der freiwillig zu einer konsularischen Vernehmung erschienen ist (vgl. BGH NStZ 1984, 128, 129).

Es sind keine Umstände erkennbar, die der Durchführung kommissarischer Vernehmungen im Wege gestanden hätten. Der Zeuge C. hat ausdrücklich erklärt, er sei bereit, vor dem Generalkonsulat auszusagen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß hinsichtlich des Zeugen G. etwas anderes gelten könnte, der mit dem Generalkonsulat hinsichtlich der Frage, ob er zur Hauptverhandlung nach Nürnberg reisen wolle, über Wochen in intensivem Kontakt stand.

Von einer an sich durchführbaren kommissarischen Vernehmung kann nur abgesehen werden, wenn nur eine Vernehmung des Zeugen vor dem erkennenden Gericht zur Wahrheitsfindung beizutragen vermag. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die für die Ausübung des Ermessens maßgebenden Erwägungen müssen jedoch erkennen lassen, weshalb eine (nur) kommissarische Vernehmung zur Sachaufklärung ungeeignet und daher ohne jeden Beweiswert ist (st. Rspr., vgl. u.a. BGHSt 13, 300, 302;  22, 118, 122;  BGH NJW 1983, 527; BGH JR 1984, 129; BGH NStZ 1985, 375, 376; w. Nachw. bei Herdegen aaO).

Daran fehlt es. Der Beschluß des Schwurgerichts, wonach die polizeilichen Aussagen der Zeugen C. und G. gemäß § 251 Abs. 2 StPO zu verlesen sind, läßt nicht erkennen, daß es sich die aufgezeigte Frage überhaupt gestellt hätte.

Angesichts des Beweisthemas, das im Kern insbesondere Fragen der Bekleidung des Angeklagten kurz nach der Tat betraf, und des Umstands, daß die Zeugen weder zu dem Angeklagten noch zu B. noch zu dem Tatopfer F. in irgendeiner persönlichen Beziehung stehen, ist die Wertlosigkeit einer kommissarischen Vernehmung der Zeugen auch nicht so offenkundig, daß ausdrückliche Ausführungen hierüber ausnahmsweise entbehrlich wären.

4.

Eine Fallgestaltung, bei der der Senat ausschließen könnte, daß das Urteil auf den aufgezeigten Mängeln beruht (vgl. Herdegen a.a.O. Rdn. 60), liegt nicht vor.

Schon dies führt zur Aufhebung des Urteils, ohne daß es noch auf die übrigen Verfahrens rügen oder die Sachrüge ankäme.

II.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat jedoch darauf hin, daß gegen die bisherige Beweiswürdigung in mehrfacher Hinsicht Bedenken bestehen:

1.

Nach den Feststellungen kamen in der Tatnacht gegen 1.25 Uhr Polizeibeamte wegen Beschwerden über Ruhestörung zu der im Erdgeschoß gelegenen Wohnung des späteren Opfers F., klopften an das Fenster und erklärten dem das Fenster öffnenden B. den Grund ihres Kommens. B. versprach "höflich" Abhilfe, worauf sich die Polizeibeamten wieder entfernten. F. blieb derweil im Hintergrund. Die anschließende Tat richtete sich zumindest möglicherweise gegen den

"infolge der hohen Alkoholisierung wehrlos daliegenden, eingeschlafenen oder besinnungslosen F.".

Der die Tat bestreitende Angeklagte hat sich u.a. dahin eingelassen, er habe sich bei der Begehung der Tat noch nicht in der Wohnung F. aufgehalten, sondern habe B. erst nach der Tat gegen 2.00 Uhr am Bahnhof getroffen.

Das Schwurgericht sieht diese Einlassung als widerlegt an, weil in diesem Falle

"B. unmittelbar nach dem Wegfahren der Polizeibeamten Fischer hätte erschlagen und erstechen müssen, was bereits unwahrscheinlich ist, da die Polizeibeamten keine Situation vorgefunden hatten, die auf eine unmittelbar nachfolgende Gewalttat hinwies."

Diese Erwägung wird von den vorgenannten Feststellungen nicht getragen:

Wie eine Situation beschaffen sein könnte, in der Polizeibeamte einerseits erkennen, daß eine Gewalttat unmittelbar bevorsteht, sich andererseits dann aber doch entfernen, ohne Maßnahmen zur Verhinderung der von ihnen als unmittelbar bevorstehend erkannten Gewalttat zu ergreifen, mag dabei dahinstehen. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß der Tat eine gewalttätige Auseinandersetzung vorausging, möglicherweise war F. bei der Tat nicht einmal wach, sondern schlief oder war bewußtlos. Unter diesen Umständen können die dargelegten Beobachtungen der Polizeibeamten nicht widerlegen, daß B. alsbald nach ihrer Entfernung F. tötete und sich dann zum Bahnhof begab. Dementsprechend ergibt sich jedenfalls aus den genannten Erwägungen des Schwurgerichts nicht, daß die Einlassung des Angeklagten, er habe B. erst um 2.00 Uhr am Bahnhof getroffen, falsch ist.

2.

Der Angeklagte hat sich weiter dahin eingelassen, B. habe ihn nach der Tat an den Tatort geführt und ihn

"gezwungen, in der Tatwohnung Gegenstände einzupacken".

Diese Einlassung sieht das Schwurgericht als widerlegt an, weil der Angeklagte bei seiner ersten in dieser Sache erfolgten Festnahme am 14. Juli 1988

"weder gegenüber POM F. und POM R. noch gegenüber KOK S. (erwähnte), daß er von B. bedroht worden - oder gezwungen worden sei, mit in die Wohnung eines Getöteten zu gehen. Er beschränkte sich darauf abzustreiten, jemanden getötet zu haben. Nach Überzeugung der Kammer hätte der Angeklagte, würde seine Version stimmen, sofort nach Erscheinen der Polizei deren Hilfe in Anspruch genommen."

Gegen diese Beweiswürdigung bestehen rechtliche Bedenken:

Beschränkt sich ein Beschuldigter auf die pauschale Behauptung, eine Tat nicht begangen zu haben, ist diese Einlassung einem Schweigen gleichzusetzen (vgl. Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 39 m.w.Nachw.). Es besteht daher die Besorgnis, daß das Schwurgericht aus einem als Schweigen zu wertenden Verteidigungsverhalten dem Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen hat. Dies wäre nicht zulässig. Auch der Umstand, daß ein Angeklagter - sei es auch unverständlich - entlastende Umstände verspätet vorbringt, darf als solcher gegen ihn nicht verwertet werden (st. Rspr., vgl. die Nachw. bei Hürxthal aaO).