I

Der am ... 1946 geborene Antragsteller - seit dem 3. November 1970 Oberleutnant - ist Z-12-Soldat mit einer bis zum 3. April 1978 laufenden Verpflichtungszeit. Er bat mit Gesuch vom 23. März 1971, ihn von der Verwendung als Strahlflugzeugführer abzulösen. Er begründete sein "Gesuch um Änderung der fliegerischen Verwendung" wie folgt:

"Die sich in letzter Zeit häufenden Unfälle von Strahlflugzeugen der Bundeswehr, bei denen mir bekannte Kameraden ums Leben kamen, haben mir das Risiko, das mit meiner Tätigkeit verbunden ist, so erschreckend zu Bewußtsein gebracht, daß ich das Fliegen eines Strahlflugzeuges vor meiner Frau und mir selbst nicht länger zu verantworten vermag.

Die Ungewißheit über den Verlauf eines Fluges in einem Strahlflugzeug hat in mir das Gefühl der Unsicherheit hervorgerufen. Meine positive Einstellung zum Fliegen wird hiervon jedoch nicht beeinträchtigt.

Deshalb ersuche ich um Weiterverwendung als Transportflugzeugführer. Diesen entscheidenden Entschluß habe ich nach gründlicher Überlegung und Absprache mit meiner Frau getroffen."

Der daraufhin zur Prüfung des Ablösungsgesuches einberufene Ausschuß kam laut Protokoll vom 1. April 1971 zu dem folgenden Eindruck:

"1966 bewirbt sich OLt C. bei der Bundeswehr. Er möchte Flugzeugführer werden; ursprünglicher Verwendungswunsch: Transportflugzeugführer. Ihm wird eröffnet, daß Personalbedarf vorwiegend für Jet-Verbände besteht. Mit einer Ausbildung zum Jet-LF erklärt sich OLt C. ohne zu zögern einverstanden. Ihm ist bekannt, daß die Zeit für eine fliegerische Verwendung in einem Verband begrenzt ist, deshalb verpflichtet er sich nur auf Zeit mit der Absicht, nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr zivilberuflich zu fliegen. Ihm erscheint es nur logisch, das einmal Erlernte voll und ganz für ein Weiterkommen zu nutzen.

Grundausbildung, Offizierausbildung, Vorauswahlschulung beim FlAnwRgt in U.

Kurz vor seiner Kommandierung zur fliegerischen Ausbildung in die USA heiratet er, um seine Frau mitnehmen zu können.

Mit unerhörtem Fleiß, mit Energie und ausreichend entwickeltem fliegerischen Gefühl bewältigt OLt C. alle Ausbildungsabschnitte. Seine Beurteilungen belegen deutlich, daß er in allen Phasen Überdurchschnittliches leistet. Die anliegende 'fliegerische Sonderbeurteilung' der 1. AufklStff fügt sich nahtlos an alle früheren Beurteilungen an. Der erfolgreiche Abschluß des geschwaderinternen Ausbildungsprogrammes wäre bei OLt C. ohne Verzögerung zu erwarten gewesen.

OLt C. erfährt seine Ausbildung zum F-104 Piloten in einer Zeit, da die 'Starfighterkrise' bereits überwunden ist. Pressemeldungen, Informationen aus Rundfunk und Fernsehen nimmt er zur Kenntnis, ohne sie bewußt auf seinen zukünftigen eigenen Werdegang zu beziehen. Als er selber fliegt, liegt die Flugunfallrate in der Luftwaffe unter dem Durchschnitt innerhalb der NATO.

Das Risiko, ein Jet-Flugzeug zu fliegen, ist für OLt C. noch überschaubar. OLt C. bestätigt ausdrücklich, daß erst die Anhäufung der Unfälle im Frühjahr 1971 und die Tatsache, daß dabei ihm bekannte Kameraden, mit denen ihn z.T. ein persönliches Verhältnis verband, ums Leben gekommen sind, ihm schlagartig und erschreckend ins Bewußtsein gebracht haben, daß jeder künftige Verlauf eines eigenen Fluges völlig ungewiß sei. Das Risiko ist für ihn unüberschaubar geworden. OLt C. traut sich zu, Notverfahren richtig anzuwenden. Er beschäftigt sich mehr und intensiver als andere LF mit dieser Materie. Mehr als bisher jedoch wird ihm dabei auch klar, daß es Situationen geben wird, bei denen ihn Ruhe und Umsicht verlassen könnten und er trotz laufender Übung im Flugsimulator nicht mehr Herr der Lage sein könnte.

OLt C. teilt sich seiner Frau mit. Der Anstoß, die Jet-Fliegerei aufzugeben, kommt ausschließlich von ihm. Gemeinsam mit seiner Frau faßt er den entscheidenden Entschluß, das Gesuch zu schreiben."

Den Niederschlag dieses Eindrucks faßte der Ausschuß sodann wie folgt zusammen:

"OLt C. ist ein ernsthafter und verantwortungsbewußter Offizier. Er ist aber auch ein kühler Rechner, der nichts dem Zufall überlassen möchte. Seine bisherige Verwendung stellt ihn gegen die Verantwortung, die er gegenüber seiner jungen Frau empfindet, in eine Konfliktsituation, der er sich nicht mehr gewachsen fühlt. Er ist mutig und ehrlich genug, sich seinen Vorgesetzten mitzuteilen.

Seine Einstellung zur Fliegerei ist unverändert.

Der Ausschuß schlägt nach Würdigung der Person des OLt C. und seiner guten fliegerischen Veranlagung vor:

OLt C. ist von der Verwendung als Strahlflugzeugfuhrer abzulösen. Eine weitere Verwendung als Transportflugzeugführer wird befürwortet."

Unter dem 3. Mai 1971 ergänzte der Antragsteller sein Gesuch wie folgt:

"In einem mündlichen Bescheid wurde mir mitgeteilt, daß die Personallage eine Verwendung als Transportflugzeugführer ausschließt.

Ich habe das o.a. Gesuch gestellt, weil ich glaube, das Führen des Flugzeugmusters F-104 G nach dem Ansteigen der Unfallrate in letzter Zeit und nach den Umständen, die zu diesen Unfällen führten, nicht länger verantworten zu können.

Aus diesem Grund bitte ich um eine Verwendung als Flugzeugführer auf einem mehrstrahligen Transport- oder Kampfflugzeug.

Da mir sehr daran liegt, auch künftig fliegerisch verwandt zu werden, bin ich damit einverstanden, in meinem derzeitigen Verband zu verbleiben und an der Umschulung auf das Waffensystem RF-4E teilzunehmen, wenn ich vor dieser Umschulung nicht mehr die F-104 G fliegen muß."

Nachdem sich jedoch im Rahmen der angestellten Ermittlungen insbesondere der Kommandeur der ... - Luftwaffendivision, Generalmajor K., gegen eine weitere fliegerische Verwendung des Antragstellers ausgesprochen und auch der Inspekteur der Luftwaffe sich Anfang September 1971 in gleicher Weise entschieden hatte, wurde der Antragsteller in einem Personalgespräch vom 10. September 1971, über dessen genauen Verlauf und Inhalt zwischen den Beteiligten Streit besteht, durch P IV 2 entsprechend orientiert und ihm eröffnet, daß beabsichtigt sei, ihn einer Stabs Verwendung zuzuführen. Hierzu wurden ihm nach einer in den Personalakten enthaltenen Notiz sechs verschiedene Stabsverwendungen benannt, von denen er Kenntnis nahm und hinsichtlich derer er bis zum 20. September Bedenkzeit erbat, was ihm zugesagt wurde. Die nachgeordneten Dienststellen wurden unter dem 13. September 1971 von Oberstleutnant W. der an dem Personalgespräch teilgenommen hatte, orientiert. Nach einem Zusatz auf der Gesprächsnotiz hat der Antragsteller am 20. September angerufen und mitgeteilt, daß er zum LwA Abteilung Flugbetrieb versetzt werden möchte.

Unter dem 24. September 1971 erhielt der Antragsteller sodann den folgenden schriftlichen Bescheid auf seine Gesuche vom 23. März 1971 und 3. Mai 1971:

"Ihrem Gesuch um Änderung der fliegerischen Verwendung und um Ausbildung zum Transportflugzeugführer vermag ich nicht zu entsprechen, weil bereits heute mehr Transportflugzeugführer-Offiziere vorhanden sind, als benötigt werden. Dies ist durch die Umorganisation im Bereich der Lufttransportgeschwader bedingt.

Auch eine Umschulung auf das Flugzeugmuster RF 4 ist z.Z. nicht möglich, weil die zur Verfügung stehenden Lehrgangsplätze restlos ausgenutzt sind.

In Übereinstimmung mit dem Fü L ist deshalb beabsichtigt, Sie auf einem Dienstposten im Stabe einzusetzen, für dessen Besetzung eine Flugzeugführer-Ausbildung Voraussetzung ist. Hierüber wurden Sie in einem Personalgespräch am 10.09.1971 in Kenntnis gesetzt. Entsprechend Ihrem am 20.09.1971 telefonisch geäußerten Verwendungswunsch ist ab 05.10.1971 eine Versetzung zum Stab Luftwaffenamt vorgesehen, wo Sie als Aufklärungsflugzeugführer in der Gruppe Flugbetrieb Verwendung finden sollen."

Der Antragsteller wurde daraufhin zunächst am 22. September 1971 zum Stab Luftwaffenamt kommandiert und mit Verfügung vom 8. Mai 1972 als AufklFFStOffizier dorthin versetzt.

Mit Schreiben vom 13. Januar 1972 bat der Antragsteller um ein weiteres Personalgespräch, wobei er zunächst auf den Inhalt seiner früheren Gesuche einging und sodann wörtlich fortfuhr:

"Da mir sehr an einer fliegerischen Weiterverwendung gelegen war, bat ich, auch eine Verwendung auf mehrstrahligen Flugzeugtypen in Erwägung zu ziehen und hob meine Bereitschaft, das Einsatzmuster RF-4E zu fliegen, besonders hervor. Dieses Flugzeug scheint mir aufgrund der zwei Triebwerke mehr Sicherheit zu gewährleisten als die einstrahlige F-104 G.

Diesem Gesuch wurde nicht entsprochen. Weil die getroffene Entscheidung dem Dienstherrn einen Verlust verursacht, den ich durch meine Bereitschaft, auf anderen Flugzeugtypen weiterzufliegen, vermeiden wollte und da meine fliegerischen Leistungen wiederholt als überdurchschnittlich beurteilt wurden, ist diese Entscheidung mir unverständlich.

Das Personalgespräch könnte die Frage klären, ob Aussicht auf eine spätere Verwendung als Flugzeugführer besteht; denn mit einer nicht fliegerischen Verwendung kann ich mich auf die Dauer nicht abfinden."

Oberstleutnant W. setzte den Antragsteller nach einem entsprechenden Aktenvermerk vom 23. Februar 1972 zunächst davon in Kenntnis, daß es vor dem Personalgespräch noch einer Klärung seiner Flugzeugführerwiederverwendung durch Fü L bedürfe, diese sei jedoch eingeleitet.

In Ausführung dessen verfaßte Fü L I 4 am 24. März 1972 eine fünfseitige Aktennotiz über den bisherigen Sachstand für den Inspekteur der Luftwaffe, in der der Verfasser nach Aufführung der gegebenen Entscheidungsmöglichkeiten mit folgender Empfehlung schloß:

"Genehmigung der Umschulung auf RF 4 E, sofern sich C. über Z 12 hinaus weiterverpflichtet. Diese Entscheidung würde das Alter des C., seine damalige familiäre Situation und auch seine fliegerische Begabung entsprechend berücksichtigen:

- Er war 24 1/2 Jahre, als er den Umschulungsantrag stellte und gerade 2 3/4 J. verheiratet. Eine starke Beeinflussung durch seine Ehefrau, die er kurz vor seiner Versetzung in die Staaten ehelichte, um sie mitnehmen zu können, muß unterstellt werden (Hinweis auf Anlage 2, Seite 3).

- Die 'psychologische Sperre', die der Untersuchungsausschuß des AG 52 bei C. als persönliche Konfliktsituation anerkannte, kann auch durchaus aus wirtschaftlich vordergründigen Überlegungen nur vorgegeben gewesen sein (kühler Rechner! - Hinweis auf Anlage 2, Seite 3), um seinen Übertritt ins Zivilleben als Transportflugzeugführer (vom Bw Eintritt an seine Absicht!) auf eine noch breitere Grundlage zu stellen. Diese Sperre schien jedenfalls bereits 1 1/2 Monate nach seinem Umschulungsantrag in dem vorgegebenen Ausmaß nicht mehr existent, da er diesen Antrag auf die RF 4 E am 3.5.1971 erweiterte, obwohl er seinen Antrag ursprünglich auf das Risiko des Fliegens von Strahlflugzeugen abstützte (Anlage 7). Er hatte zu diesem Zeitpunkt erkannt, daß sich seine eigentlichen Absichten nicht verwirklichen ließen (Anlage 3).

- Die bisherige Entscheidung, C. fliegerisch nicht mehr einzusetzen, war für mögliche Nachahmer eine abschreckende Lehre, sofern man die Antragsgründe nur als vorgeschoben ansieht. Die empfohlene Entscheidung bleibt es gleichermaßen aufgrund der Auflage zur Weiterverpflichtung, sowie der immerhin einjährigen fliegerischen Abstinenz.

Auch P IV 2 befürwortet diese Empfehlung.

Das Flg Psychologische Gutachten vom 1.3.1968 (Anlage 8) stützt diese Empfehlung nicht unbedingt, da es C. u.a. Mangel an innerer Ausgeglichenheit und Ruhe sowie einen Leistungsabfall bei erhöhter Anforderung attestiert und zudem seine vegetative Belastbarkeit nicht sehr hoch ansetzt. Insgesamt jedoch kann diesem Gutachten keine unbedingt zutreffende Aussagekraft beigemessen werden, da es von der fliegerischen Entwicklung des C. widerlegt wurde. Deshalb hat sich auch der Ausschuß des AG 52 bei seinen Feststellungen nicht einmal auf dieses Gutachten bezogen, das ihm vorgelegen hat."

Der Leiter Fü L/RB Dr. Gr. schloß sich dieser Empfehlung an. Die auf Grund eines Zwischenbescheides des Inspekteurs der Luftwaffe vom 28. März 1972 eingeholten Stellungnahmen sprachen sich jedoch gegenteilig aus. Der jetzige Kommandeur der ... Luftwaffendivision, Generalmajor Li., "hielt es für abwegig, einen Flugzeugführer, der selbst erkannt hat, daß ihn die RF 104 G über die Grenze seiner Belastbarkeit forderte, auf KF 4 E umzuschulen, die als Waffensystem mindestens gleich anspruchsvoll ist". Im übrigen erschien es ihm unverständlich, daß diese Sache nach der auf die Stellungnahme des früheren Kommandeurs der ... Luftwaffendivision, Generalmajor K. getroffenen Entscheidung des Inspekteurs der Luftwaffe erneut aufgegriffen sei.

Auch der Kommandierende General der Luftflotte, Generalleutnant We., vertrat in seiner Stellungnahme vom 20. April 1972 die Auffassung, daß sich jede weitere fliegerische Verwendung des Antragstellers verbiete. Die Grenzen seiner psychologischen Belastbarkeit hätten sich sowohl im psychologischen Gutachten (vom 1. März 1968) als auch in seiner Antragsbegründung vom 23. März 1971 klar gezeigt.

Der gleichwohl aufrechterhaltenen, von P IV 2 und Fü L/RB unterstützten Stellungnahme von Fü L I 4 stimmte der Inspekteur der Luftwaffe nach einem Aktenvermerk vom 8. Mai 1972 nicht zu. Daraufhin wurde dem Antragsteller in dem von ihm erbetenen, am 16. Mai 1972 durchgeführten Personalgespräch durch den zuständigen Offizier des Referats P IV 2 eröffnet, daß es nicht möglich sei, ihn wieder als Flugzeugführer einzusetzen.

Diese Entscheidung hat der Antragsteller unter dem 29. Mai 1972 mit der Beschwerde angegriffen und zur Begründung seines Rechtsmittels ausgeführt:

Seinen Gesuchen vom 23. März 1971 und 3. Mai 1971 auf Verwendung als Transportflugzeugführer oder auf einem mehrstrahligen Kampfflugzeug sei seinerzeit zwar nicht entsprochen, jedoch eine fliegerische Verwendung als solche nicht ausgeschlossen worden. Da sich dies auch aus dem Bescheid vom 24. September 1971 ergeben habe, habe er damals von einer Beschwerde abgesehen, weil er habe annehmen dürfen, daß die Umschulung zu späterer Zeit möglich sein werde. Mit der ihm jetzt bekanntgegebenen Entscheidung, ihn nicht mehr als Flugzeugführer einzusetzen, könne er sich nicht abfinden. Er habe den Eindruck, daß das wirkliche Problem bewußt verdeckt werde. Das Fliegen auf der F-104 G habe ein besonderes Risiko mit sich gebracht, wie dies sonst in der Fliegerei nicht allgemein üblich sei. Nur weil bereits viele andere Flugzeugführer auf Grund der Schwierigkeiten gerade dieses Waffensystems ihr Leben hätten lassen müssen, sei er nicht bereit gewesen, das Fliegen dieses Flugzeuges länger zu verantworten. Statt dessen werde ihm nun unterstellt, seine Gesuche aus wirtschaftlich vordergründigen Überlegungen angebracht zu haben, um sich auf seine Tätigkeit als Zivilpilot vorbereiten zu können. Dies treffe schon deshalb nicht zu, weil er bereit sei, andere Typen zu fliegen und sich für den Fall der Umschulung auf RF 4 E über zwölf Jahre hinaus weiterzuverpflichten. Daß er die F-104 G in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Bundesrechnungshofes kritisiert habe, möge unangenehm sein, dürfe aber nicht dazu führen, den Flugzeugführer, der sich vertrauensvoll an seine Vorgesetzten gewandt habe, deswegen abzulösen. Die jetzt gegebene Begründung, daß die Konfliktsituation auf anderen Strahlflugzeugen die gleiche sei, sei falsch, weil die anderen Typen bessere Flugeigenschaften hätten. Dem psychologischen Gutachten von 1968 aber könne schon deshalb keine Aussagekraft beigelegt werden, weil es durch die Entwicklung überholt sei.

Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 3. November 1972 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag für unzulässig. Der Vermerk des Inspekteurs vom 8. Mai 1972 sei lediglich eine interne Meinungsäußerung gewesen, während im Personalgespräch vom 16. Mai 1972 keine selbständige Entscheidung getroffen, sondern nur eine bereits früher - im September 1971 - ergangene Entscheidung wiederholt worden sei. Damals aber sei abschließend über die Gesuche des Antragstellers entschieden worden. Diese Auffassung habe auch der Antragsteller geteilt. Das ergebe sich ebenso aus der Formulierung seines Antrages vom 13. Januar 1972 wie aus der Tatsache, daß er weder die Kommandierung noch die Versetzung angefochten habe. Die Wiederholung der alten Entscheidung aber eröffne dem Antragsteller einen neuen Rechtsweg nicht. Abgesehen davon hätten die am Personalgespräch vom 10. September 1971 beteiligten Offiziere, die Oberstleutnante Ru. und W. seinerzeit eindeutig bekundet, daß eine weitere fliegerische Verwendung nicht in Frage komme. Daran ändere auch die Tatsache, daß in diesem Gespräch u.a. die Wendung gebraucht worden sei, es müsse erst einmal zeitlicher Abstand gewonnen werden bzw. Gras über die Sache wachsen, oder daß sogar die Möglichkeit späterer fliegerischer Wiederverwendung als nicht ausgeschlossen bezeichnet worden sei, nichts. Denn dies sei erst auf den Hinweis des Antragstellers über die Einschaltung des Wehrbeauftragten geschehen und naturgemäß vorbehaltlich der Zustimmung des Inspekteurs der Luftwaffe. Die Formulierung des Schreibens vom 24. September 1971 stehe daher zu der grundsätzlichen Ablehnung nicht im Widerspruch. Der Aufbau dieses Schreibens erkläre sich daraus, daß im Personalgespräch zunächst die Transportflugzeugführerverwendung erörtert worden sei, die infolge gegebener Überbesetzung von vornherein ausgeschieden sei, und dann die Möglichkeit der Umschulung auf die RF 4 E. Diese sei bereits deshalb nicht in Frage gekommen, weil die laufenden Lehrgänge besetzt gewesen seien. Daß späterhin doch noch drei Einzelplätze freigeworden seien, habe sich zur Zeit der Führung des Personalgesprächs vom 10. September 1971 noch nicht übersehen lassen. Über eine denkbare Zusage späterer Verwendung sei daher auch aus dem Gebrauch der Abkürzung "z.Z." nichts zu entnehmen. Damit sei die Ablehnung bereits damals endgültig erfolgt. Daß auf den Antrag vom 13. Januar 1972 und die Eingabe des Antragstellers an den Wehrbeauftragten hin in der Folgezeit eine Reihe von Erhebungen und Rückfragen stattgefunden hätten, wie sie im Zusammenhang mit einem Personalgespräch üblich seien, sei zutreffend. Da der Sachverhalt jedoch unverändert geblieben sei und auch bis heute neue Tatsachen, die eine erneute Überprüfung rechtfertigen könnten, nicht eingetreten seien, habe es sich bei der verneinenden Antwort vom 16. Mai 1972 nur um eine wiederholende Erklärung gehandelt, nicht aber um eine neue selbständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO.

Der Antragsteller ist diesen Ausführungen mit der Erklärung entgegengetreten, daß die Gesprächsführer vom 10. September 1971 ihm wiederholt versichert hätten, die ablehnende Entscheidung sei nicht endgültig. Es müsse erst Gras über die Sache wachsen; die Personalabteilung werde zu gegebener Zeit die fliegerische Wiederverwendung anstreben. Diese erneute Sachprüfung habe dann im Frühjahr 1972 eingesetzt. Oberstleutnant W. habe sogar im Januar 1972 einen Schriftsatz des Inhalts von ihm angefordert, daß er noch zum Fliegen bereit sei. Der Inhalt des Gesuchs vom 13. Januar 1972 sei mit Oberstleutnant W. abgesprochen und auf dem Dienstwege dem BMVg zugeleitet worden. Dies alles decke sich mit der Formulierung des Bescheides vom 24. September 1971. Abgesehen davon seien nach der eigenen Erklärung des BMVg für die Umschulung auf die RF 4E später noch drei Lehrgangsplätze freigeworden, so daß die alten Überlegungen dieser Art überholt gewesen seien und die neue Sachlage neuer Prüfung zugänglich gewesen sei.

Auf entsprechenden Hinweis des Senats hat der BMVg zur Sache selbst wie folgt Stellung genommen: Gesuche um Ablösung von der Verwendung als Flugzeugführer eines bestimmten Musters und um gleichzeitige Weiterverwendung als Führer auf einem anderen Typ dürften nicht miteinander verquickt werden. Sei der Ablösungswunsch begründet, sei diesem unabhängig von dem Wunsch nach Verwendung auf einem anderen Muster zunächst einmal stattzugeben. Es gehe schon um der Sicherheit des Flugbetriebes willen nicht an, diese Ablösung davon abhängig zu machen, ob eine Verwendung auf anderen Typen möglich sei. Im übrigen hätten über beide Wünsche ohnehin auch verschiedene Stellen zu entscheiden.

Der Wunsch auf Wiederverwendung sei demgemäß nach erfolgter Ablösung nicht anders zu behandeln als eine Neuzulassung, bei der dem Vorgesetzten ein weites, an Fragen der Ausbildung, der Erfahrung, der Stellenzulage, der Restdienstzeit und etwaiger negativer Erkenntnisse über den Soldaten orientiertes Ermessen zustehe.

Insoweit sei hier bereits zu bedenken, daß jeder Flugzeugtyp seinen geschulten Nachwuchs besitze, und daß es daher schon deshalb nicht ohne weiteres möglich sei, abgelöste Flugzeugführer auf anderen Mustern zu verwenden. So könne z.B. auch den Wünschen abgeflogener Jet-Flieger nach anderweitiger fliegerischer Verwendung nur selten entsprochen werden. Das gelte sowohl für die Verwendung auf Propellerwie auf Strahlflugzeugen. Hier aber komme für die in erster Linie begehrte Wiederverwendung auf Strahlflugzeugen hinzu, daß die vom Ausschuß festgestellte psychologische Sperre des Antragstellers sich unzweifelhaft auf alle Strahlflugzeuge erstrecke, denn der Weiterverwendungsvorschlag des Ausschusses benenne ausdrücklich nur die Transportflugzeuge. Die Bundeswehr besitze zwar auch 13 Jet-Reisemaschinen. Diese habe der Ausschuß jedoch in keinem Falle mit in seine Überlegungen einbezogen, denn sie dienten besonderen Zwecken (der Beförderung von Ministern usw.); zudem liege auf der Hand, daß bei dem einerseits vorhandenen Anreiz, derartige Stellen zu erlangen und den andererseits gegebenen zusätzlichen fachtechnischen Voraussetzungen hierfür nur besonders bewährte und erfahrene Plugzeugführer ausgewählt würden. Hierzu gehöre der Antragsteller nicht. Die F 104 habe im Zeitpunkt des Ablösungsantrages (März 1971) nicht mehr zu den besonders schwierigen Flugzeugtypen gehört. Das dem Antragsteller negative Gutachten vom 1. März 1968 sei durch seine weitere fliegerische Entwicklung nicht überholt, weil sich die Grenzen der psychologischen Belastbarkeit nicht im fliegerischen Alltag sondern in Ausnahmesituationen zeigten. Die Entscheidung, den Antragsteller als Flugzeugführer nicht wieder zu verwenden, beruhe nicht auf einer moralischen Wertung. Einen Anspruch auf fliegerische Verwendung gebe es ebensowenig wie eine bedingte Ablösung. Auch in anderen Fällen müsse der Soldat hinnehmen, daß er von einer ihm zusagenden Verwendung in eine ihn weniger befriedigende versetzt werde. Allein die Freude am Fliegen sei kein entscheidendes Kriterium für die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Änderung der Verwendung.

Der Antragsteller ist diesen Ausführungen entgegengetreten. Negative Erkenntnisse gegen ihn lägen nicht vor. Restdienstzeit und Stellenzulage hinderten seine Wiederverwendung nicht. Mit dem Falle des abgeflogenen Jetfliegers habe er nichts gemein. Die Auffassung, daß seine "intensive Beschäftigung mit Notverfahren" dem Begriff der "Überängstlichkeit" gleichgesetzt werden könne, werde eine Anhörung des Generals der Flugsicherheit widerlegen. Sein Ablösungsgesuch sei allein von dem zu jenem Zeitpunkt noch gerechtfertigten Risikogedanken getragen gewesen. Es stehe fest, daß zweistrahlige Kampfflugzeuge größere Sicherheit böten. Er habe seinerzeit nicht um Ablösung sondern um anderweitige Verwendung gebeten. Wenn in solchen Fällen ein Gesuch um Änderung der Verwendung stets als Ablösungsantrag gewertet werde, sei es nicht verwunderlich, daß sich nur wenige Flugzeugführer offenbarten. Er könne sich des Eindrucks nicht erwehren, daß in seinem Falle ein Exempel habe statuiert werden sollen, um andere Flugzeugführer von ähnlichen Schritten abzuhalten. Abgesehen davon sei dem Ausschuß das Vorhandensein von Transportstrahlflugzeugen naturgemäß bekannt gewesen; eine Verwendung auf mehrstrahligen Flugzeugen sei somit weder nach der Auffassung des Ausschusses noch nach der seines Kommodore ausgeschlossen worden, der sich im Schreiben vom 1. April 1971 dem Vorschlag des Ausschusses ohne Einschränkung angeschlossen habe.

Der BMVg ist bei seinem Vortrag verblieben. Er hat keine Bedenken, den General der Flugsicherheit zu hören, formuliert die Anhörungsfrage allerdings dahin, ob die Begründung, die der Antragsteller für seine Gesuche vom 23. März 1971 und 3. Mai 1971 vorgetragen hat, unter Berücksichtigung der bisherigen Erkenntnisse hinsichtlich seiner Verwendung als Flugzeugführer eine erneute fliegerische Verwendung angeraten erscheinen lasse.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig und in rechter Form und Frist gestellt. Er betrifft inhaltlich nur die Bitte um Wiederverwendung im fliegerischen Dienst. Diese Sachbitte ist durch das Personalgespräch vom 10. September 1971 nicht bereits mit der Wirkung verbeschieden worden, daß die Ablehnung vom 16. Mai 1972 nur noch den Charakter einer nicht selbständig anfechtbaren sogenannten wiederholenden Verfügung hätte.

Eine neue mit dem Antrag aus § 17 WBO anfechtbare Maßnahme liegt nicht nur dann vor, wenn diese den Einzelfall anders regelt, als dies der Erstbescheid getan hat. Der Zweitbescheid kann selbst dann eine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstellen, wenn sein Verfügungssatz genauso lautet wie der des Erstbescheides. Für die notwendige Abgrenzung eines Zweitbescheides von einer wiederholenden Verfügung kommt es einmal darauf an, ob die Behörde tatsächlich eine neue Sachentscheidung getroffen hat, wobei etwa neue Ermittlungsergebnisse oder bisher nicht erörterte Gesichtspunkte sachlicher und rechtlicher Art als Kriterien herangezogen werden können (vgl. u.a. Haueisen NJW 1959, 2137); zum anderen ist es von nicht unwesentlicher Bedeutung, ob die Behörde überhaupt Anlaß hatte, in eine neue Sachprüfung einzutreten, und ob sie, falls nein, dies hinreichend zum Ausdruck gebracht und lediglich auf den ablehnenden und bindend gewordenen Erstbescheid verwiesen hat (vgl. hierzu u.a. BVerwG DÖD 1969, 230 ff.)

Alle vorstehend aufgeführten Merkmale sprechen im vorliegenden Fall für das Vorliegen eines Zweitbescheides.

a)

Die Formulierung des schriftlichen Bescheides vom 24. September 1971, der den Niederschlag des Inhalts des Personalgesprächs vom 10. September 1971 enthielt, schloß eine Neuprüfung der Sachlage jedenfalls hinsichtlich einer späteren Umschulung auf das Flugzeugmuster RF-4E nicht von vornherein aus, denn diese Umschulung wurde ausdrücklich nur als "z.Z." nicht möglich bezeichnet. Dies deckt sich mit dem im Schriftsatz des BMVg vom 9. März 1973 nicht mehr in Abrede gestellten Vortrag des Antragstellers über das "zeitliche Abstandgewinnen, das Graswachsen-lassen und das erstmal-auf-einem-anderen-Posten-Diensttuens". Ob diese Gedanken seinerzeit erst durch den Hinweis des Antragstellers auf seine Eingabe an den Wehrbeauftragten geäußert worden sind und unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Inspekteurs der Luftwaffe, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da es hier nur darauf ankommt, ob die Behörde überhaupt Anlaß hatte, in eine neue Sachprüfung einzutreten. Da dies bereits aufgrund der vorstehend aufgeführten Umstände als gegeben angesehen werden muß, kommt es auf eine weitere Aufklärung des Inhalts des Personalgesprächs vom 10. September 1971 im einzelnen nicht mehr an.

b)

Eine eindeutige Stellungnahme dahin, daß die Sache als durch den Erstbescheid bindend erledigt angesehen werde, hat der BMVg dem Antragsteller gegenüber auf dessen Gesuch vom 13. Januar 1972 nicht abgegeben. Im Gegenteil hat der zuständige Referent - OTL W. - den Antragsteller alsbald nach Eingang des Gesuchs sogar ausdrücklich davon in Kenntnis gesetzt, daß eine Prüfung seiner Flugzeugführerwiederverwendung durch Fü L eingeleitet sei.

Rein tatsächlich hat sodann auch eine eingehende Neuprüfung der Sach- und Rechtslage stattgefunden, bei der nochmals das ganze Für und Wider - zum Teil sogar durch im September 1971 nicht gehörte Vorgesetzte - erörtert wurde und bei der auch der Rechtsberater Fü L zugunsten des Antragstellers Stellung nahm. Dabei war jetzt auch die tatsächliche Lage jedenfalls insofern anders, als nun dem BMVg bekannt war, daß drei Lehrgangsplätze für die infrage kommende Umschulung verfügbar waren.

Der Senat hat unter diesen Umständen keinen Zweifel, daß die für die Entscheidung maßgebliche Stelle die Frage einer Änderung der Lage zugunsten des Antragstellers nach dem 24. September 1971 erneut eingehend geprüft hat. Ist das aber der Fall, kann die schließlich unter Abwägung aller Gründe und Gegengründe getroffene ablehnende Entscheidung vom 16. Mai 1972 nicht als bloße wiederholende Verfügung gewertet werden. Das hätte allenfalls dann der Fall sein können, wenn der Inspekteur der Luftwaffe die Entscheidung selbst getroffen hätte. Der BMVg hat jedoch zu Recht selbst vorgetragen, daß dessen Äußerung nur den Charakter einer der innerdienstlichen Meinungsbildung dienenden Stellungnahme gehabt bat. Die Abwägung und die Eröffnung des Ergebnisses hat allein die zuständige Abteilung P IV 2 vorgenommen; ihre Entschließung trägt demgemäß alle Merkmale eines selbständig anfechtbaren Zweitbescheides, den der Antragsteller in rechter Form und Frist zur Entscheidung des Senats gestellt hat.

2.

Der Antrag ist unbegründet.

Gegenstand des Verfahrens ist nicht die Ablösung des Antragstellers von der Verwendung als Flugzeugführer vom September 1971. Der Antragsteller hat seinerzeit weder hiergegen noch gegen seine Kommandierung und spätere Versetzung zum Stab des Luftwaffenamtes Rechtsmittel eingelegt. Inhalt des dem Senat zur Entscheidung vorgelegten Antrages ist allein der mit der Bitte um Gewährung eines Personalgesprächs unter dem 13. Januar 1972 vorgetragene Wunsch auf Wiederverwendung als Flugzeugführer. Dieser Wunsch wurde, wie der Antragsteller in der Beschwerde vom 29. Mai 1972 vorgetragen hat, am 16. Mai 1972 sowohl für das Waffensystem RF 4 E als auch für alle anderen Flugzeugtypen abgelehnt. Gegenstand der Prüfung durch den Senat ist daher allein die Frage, ob diese Ablehnung rechtswidrig war.

Der Einsatz eines Luftwaffenoffiziers als Flugzeugführer betrifft seine Verwendung. Das Gesetz gibt dem Soldaten kein Recht auf eine bestimmte Verwendung. Er hat demgemäß grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, seinen Wünschen entsprechend als Flugzeugführer eingesetzt zu werden. Das mit seinem Antrag befaßte Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte, der den Antrag auf fliegerische Wiederverwendung zurückgewiesen hat, bei seiner Entscheidung die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Das ist hier nicht der Fall.

Eine Ermessensbindung des BMVg, wie sie Nr. 5 der Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung vom Soldaten vom 24. September 1968 (VMBl 454) enthält, kommt hier - abgesehen davon, daß der Antragsteller keinen zwingenden persönlichen Grund für seine fliegerische Wiederverwendung vorgetragen hat - schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich in dem jetzigen Stadium des Verfahrens nicht um die Versetzung des Antragstellers zu einer bestimmten fliegenden Einheit, sondern zunächst nur darum handelt, ob der BMVg überhaupt gehalten ist, den Antragsteller - gleich an welchem Ort und auf welchem Dienstposten - wieder in den fliegerischen Dienst zu übernehmen. Der BMVg war daher in seiner Ermessensbildung frei und hatte lediglich zwischen den dienstlichen Bedürfnissen einerseits und den persönlichen Belangen des Antragstellers andererseits abzuwägen. Die Nachprüfung dieser Abwägung durch das Gericht hatte dabei entsprechend den Grundsätzen stattzufinden, die die Rechtsprechung für den abgelehnten Versetzungswunsch entwickelt hat (BVerwG NZWehrr 1970, 224). Der Senat hatte daher nicht wie bei der Prüfung eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu untersuchen, ob ein dienstliches Bedürfnis für die Wiederverwendung des Antragstellers als Flugzeugführer besteht; der BMVg war vielmehr lediglich gehalten, der Frage, ob das Begehren auf Versetzung sich mit den dienstlichen Belangen vereinbaren läßt, im Rahmen seiner Ermessensabwägung den ihr gebührenden Rang beizulegen. Daß der BMVg gegen diese Grundsätze verstoßen hat, ist nicht ersichtlich. Seine Ausgangsüberlegung, daß die Ablösung eines Flugzeugführers nicht ohne weiteres von der Möglichkeit anderweitiger fliegerischer Verwendung abhängig gemacht werden kann, ist nicht zu beanstanden. Eine in der Person des Flugzeugführers begründete, sachlich gerechtfertigte und mithin erforderliche Ablösung muß unverzüglich ausgesprochen werden. Mit ihr darf nicht bis zur abschließenden Klärung der Frage gewartet werden, ob und wann sich eine andere dem Flugzeugführer zusagende Verwendungsart findet. Abgesehen davon, daß damit jede Personalplanung und -führung durch entsprechend formulierte Gesuche unterlaufen werden könnte, ist es mit den Geboten der Sicherheit unvereinbar, das Flugzeug auch nur vorübergehend weiter in der Hand des abzulösenden Flugzeugführers zu belassen.

Mit der antragsgemäß ausgesprochenen Ablösung war dem Antragsteller mithin kein Unrecht geschehen, das etwa nun im Rahmen der Ermessensüberlegungen des BMVg als für den Antragsteller positiv zu wertender Gesichtspunkt Berücksichtigung zu finden gehabt hätte. Der BMVg hatte insoweit nichts "wiedergutzumachen". Er durfte vielmehr ganz unabhängig hiervon gegenüberstellen, was für und was gegen die Wiederverwendung des Antragstellers als Flugzeugführer sprach, und hat dies nach erneuter eingehender Prüfung des Sachverhalts auch getan.

Der Senat ist zwar zu der Überzeugung gelangt, daß in Anbetracht der Leistungen des Antragstellers - entsprechend den Vorschlägen von Fü L I 4 und P IV 2 vom März 1972 - bei wohlwollender Betrachtungsweise und unter Zurückstellung einiger Bedenken durchaus auch eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers hätte getroffen werden können. Seine fliegerischen Fertigkeiten waren unbestritten geblieben. Die im Hinblick auf seine Restdienstzeit entstandenen Fragen waren durch seine Weiterverpflichtungsbereitschaft überholt. Vorhandensein und denkbare Auswirkungen der sogenannten psychologischen Sperre mochten ebenso unterschiedlicher Würdigung zugänglich sein wie die Frage nach der fortwirkenden Bedeutung des dem Antragsteller abträglichen Gutachtens von 1968. Auch ist kaum anzunehmen, daß sich bei entsprechender Bereitschaft nicht doch ein passender Dienstposten für den Antragsteller hätte finden lassen.

Das alles besagt jedoch nicht, daß hier nur eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers hätte ergehen können. Es entspricht dem Wesen der Ermessensfreiheit, dem Entscheidenden einen Spielraum des Handelns und des Entschlusses zu geben, und zwar auch mit der Möglichkeit der Wahl zwischen mehreren in gleicher Weise zulässigen Arten des Sichverhaltens (vgl. Forsthoff, Verw.Recht Allg.Teil 9. Aufl. § 5; Eyermann/Fröhler, VwGO 5. Auflage § 114 RdNr. 7). Der BMVg konnte sich daher auch anders entscheiden, wenn er dafür sachgerechte Gründe hatte.

Da im Falle des Antragstellers, wie bereits erwähnt, keine irgendwie geartete Notwendigkeit zur "Wiedergutmachung" bestand und diesem auch sonst von den dazu befugten Stellen keine bindenden Zusagen in der von ihm erwünschten Richtung gemacht worden waren, durfte der BMVg zunächst die Überlegung, ob sich noch ein Platz für den Antragsteller finden ließ, zurückstellen und stattdessen der Frage den Vorrang geben, ob überhaupt ein entsprechender Bedarf für die fliegerische Wiederverwendung des Antragstellers bestanden hatte. Diesen Bedarf hat der BMVg nicht ohne Grund schon mit dem Hinweis darauf verneint, daß jede fliegerische Sparte grundsätzlich ihren ausreichenden eigenen Nachwuchs heranzieht und daß beispielsweise auch die für die abgeflogenen Jet-Flieger vorgesehenen Stellen besetzt werden müssen. Dieser Hinweis wird durch den Vortrag des Antragstellers, daß durch Umgliederungsmaßnahmen und Einführung neuer Modelle erhöhter Bedarf an Flugzeugführern bestehe, nicht entkräftet. Abgesehen davon, daß es untunlich ist, die für den Nachwuchs vorgesehenen Plätze mit Außenstehenden zu besetzen, und daß im Zweifel auch der Antragsteller zunächst wieder umgeschult werden müßte, besagt die Tatsache, daß noch irgendwo irgendein Platz zu besetzen möglich ist, nicht, daß die Lage die Besetzung dieses Postens gerade durch den Antragsteller erfordert.

War der BMVg somit nicht gehalten, das Bedürfnis zu bejahen, so kann ihm andererseits auch nicht als ermessenswidrig angelastet werden, daß er - in Übereinstimmung mit den nachgeordneten höheren Vorgesetzten des Antragstellers - einen Flieger, der ein bestimmtes Muster aus dem Gefühl der Unsicherheit heraus nicht mehr zu fliegen vermag, schon vom Grundsatz her nicht wieder als Flugzeugführer einzusetzen bereit ist. Dabei ist unerheblich, ob gerade der Fall des Antragstellers damit im Ergebnis Exempelcharakter für ähnlich gelagerte Fälle erlangt hat; die das Gesuch, des Antragstellers betreffenden Überlegungen des BMVg sind sachlich hinreichend fundiert und schließen den Gedanken an einen Willkürakt aus. Sie beruhen, soweit sie sich nicht lediglich mit den einzelnen Angriffspunkten des Antragstellers befassen, im Kern allein auf dem Gedanken an die Konsequenzen des vom Antragsteller in seinem Gesuch vom 23. März 1971 eindeutig herausgestellten Unsicherheitsgefühls. Dieses führte seinerzeit zu Recht zur Ablösung von der Verwendung als Strahlflugzeugführer und stellt letzten Endes eine Größe dar, die mit keinem Maße wägbar ist und von der niemand - auch der General der Flugsicherheit nicht - sagen kann, wann und wo sie ihre Grenzen findet. Mag auch sein, daß dieses Unsicherheitsgefühl dem Antragsteller seinerzeit erstmalig und nur aus Anlaß der Starfighterschwierigkeiten bewußt geworden ist, so kann doch niemand ausschließen, daß die einmal erlebte Furcht vor einer unbestimmten Lebensbedrohung unter entsprechend ungünstigen Voraussetzungen nicht auch bei andersartigem fliegerischen Einsatz wieder hervortritt. Ein Erfahrungssatz, daß nur das Fliegen mit der F-104 G in der Lage sei, derartige Zustände zu erzeugen, besteht nicht; Ausnahmesituationen gibt es überall, d.h. also auch beim Fliegen mit Propellermaschinen. Das Gefühl der Unsicherheit mag dann zwar im Wiederholungsfalle durch Willensanstrengung in gewissem Maße überwunden werden können. Dies wird jedoch gerade dem, der "als kühler Rechner nichts dem Zufall überlassen möchte", schwerer fallen als dem unbedachten Draufgänger, der die Grenzen seiner Belastbarkeit entweder überhaupt nicht kennt oder sie nicht zur Kenntnis nehmen will.

So gesehen, brauchte der BMVg dann auch dem psychologischen Gutachten von 1968 nicht mehr jede Bedeutung abzusprechen. Seine Auffassung, daß die Grenzen der fliegerischen Belastbarkeit sich nicht im Alltag sondern in der Ausnahme Situation zeigen, ist nicht von der Hand zu weisen. Es geht daher im Ergebnis, wie der BMVg mit Recht hervorgehoben hat, gar nicht um eine Wertung des Verhaltens und der Leistung des Antragstellers, sondern in erster Linie um die Frage, ob es zu verantworten ist, einen ehemaligen wunschgemäß und sachgerecht abgelösten Flugzeugführer wieder fliegen zu lassen, ohne daß von Seiten der Bundeswehr hierfür ein entsprechendes Bedürfnis besteht. Wenn der BMVg hierbei nach nochmaliger eingehender Prüfung der Sachlage zu dem Ergebnis gekommen ist, daß trotz sonst anerkannter Leistung jede Art fliegerischer Wiederverwendung des Antragstellers für die Bundeswehr untunlich sei, so kann auch eine so begründete Ermessensentscheidung in Anbetracht der ihr zugrunde gelegten Sorge nicht als ermessenswidrig angesehen werden. Denn Mensch und Maschine sind zu wertvoll, als daß dem bloßen Gedanken daran, einem ehemaligen Flieger wieder eine Chance geben zu können, der Vorrang vor der denkbaren Gefährdung eingeräumt werden müßte.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.