I.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger durch die freiwillige Herausgabe des Kraftwagens an Mo. seine Rechte aus §440 BGB nicht verloren habe (BGHZ 5, 337 [339]). Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Kläger für den Rechtsmangel, auf den der Klaganspruch gestützt wird - nämlich das Recht von Mo. zum Besitz des Kraftwagens - für beweispflichtig erachtet hat. Es entspricht dies der in §442 aufgestellten Beweisregel (RG JW 1916, 956 Nr. 4).

II.

Es ist jedoch rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht, obwohl nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass der Kraftwagen Mo. gestohlen worden ist, von dem Kläger den weitergehenden Nachweis verlangt, dass das Eigentum von Mo. nicht durch den originären Eigentumserwerb eines Dritten untergegangen sei. Hierbei verkennt das Berufungsgericht, dass für das Recht von Mo., den Kraftwagen zu besitzen, sowohl die Eigentumsvermutung des §1006 Abs. 1 Satz 2 BGB wie der Besitzschutz aus §1007 BGB streiten (RGKom §985 BGB Anm. 6 a; §1006 BGB Anm. 3; §1007 Anm. 3). Der Kläger hätte, falls er sich auf einen Rechtsstreit mit Mo. eingelassen hätte, dessen Herausgabeanspruch nur abwehren können, wenn er seinerseits den Beweis für ein eigenes besseres Besitzrecht - etwa durch Eigentumserwerb - hätte erbringen können. Aus dieser gesetzlichen Beweislastregelung folgt zwangsläufig, dass der Kläger seiner Beweispflicht für den von ihm behaupteten Rechtsmangel genügt, wenn er den Nachweis erbringt, dass der Kraftwagen seinem früheren Besitzer Mo. durch einen Diebstahl abhanden gekommen ist. Es wäre Sache des Beklagten, demgegenüber den Beweis für ein besseres Besitzrecht des Klägers, etwa durch den Nachweis eines Eigentumsverlustes von Mo. infolge Maßnahmen der Besatzungsmacht, darzutun. Nur dort, wo das Gesetz eine negative Tatsache - hier also den Eigentumsverlust durch Mompour - ausdrücklich zur Voraussetzung einer Rechtswirkung gemacht hat, muss derjenige, der diese Rechtswirkung für sich geltend macht, auch diese Negative beweisen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast S. 367 ff [370]). In der Regel aber vermeidet es das Gesetz, schon mit Rücksicht auf die Schwierigkeit der Beweisführung bei negativen Tatsachen, mit ihnen Rechtswirkungen zu verbinden. §440 BGB stellt aber nur auf den Mangel im Recht ab. Ein solcher Rechtsmangel liegt aber schon dann vor, wenn der Käufer einer einem Dritten abhanden gekommenen Sache nicht in der Lage ist, dingliche oder besitzrechtliche Ansprüche dieses Dritten abzuwehren. Kann sich der Dritte auf einen Besitzschutz nach §1007 BGB oder auf die Eigentumsvermutung des §1006 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen, so muss dies auch bei Abgrenzung der Beweislast des Käufers für Rechtsmängel im Rahmen des §442 BGB berücksichtigt werden.

Nach alledem kann dem Berufungsgericht nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, es hätte dahin gestellt bleiben können, ob der Beweis für einen Eigentumsverlust des Mompour erbracht sei.

III.

Das Berufungsurteil unterliegt aber auch insoweit rechtlichen Bedenken, als es als erwiesen ansieht, dass Mo. durch Verfügung von hoher Hand sein Eigentum an dem Kraftwagen verloren habe.

Das Berufungsgericht führt hierzu aus: Der Kraftwage sei auf eine nicht mehr feststellbare Weise in die Hand der Besatzungsmacht gelangt. Diese habe den Wagen als Beutegut behandelt, was daraus zu entnehmen sei, dass nach den glaubhaften Bekundungen des Streithelfers J. der Wagen in der Farbe der Armeefahrzeuge der Besatzungsmacht gestrichen gewesen sei und ein taktisches Zeichen aufgewiesen habe. Die Behandlung des Fahrzeugs als Beutegut aber sei entscheidend für die rechtliche Würdigung. Es könne nicht darauf ankommen, ob diese Behandlung zu Recht erfolgt sei. Durch die Behandlung als Beutegut habe vielmehr die Besatzungsmacht originär das Eigentum an dem Wagen erworben, wodurch das Eigentum von Mo. untergegangen sei. Dies folge aus der Anordnung des 8. Korps über die Kontrolle solcher Kraftfahrzeuge vom Juni 1945 (ZJBl. 1949 S. 197), wonach alle Fahrzeuge, die "erbeutet", verschleppten Personen weggenommen oder durch die britischen Streitkräfte in einen alliierten Kraftwagenpark eingeliefert worden seien, Eigentum der Besatzungsmacht geworden seien. Die Besatzungsmacht habe durch schriftliche Verfügungen, die nicht mehr vorhanden seien, dem damaligen Polizeichef des DP-Lagers Jü., einem gewissen B., den Kraftwagen zu Eigentum zugewiesen. Dies ergebe die Aussage des Zeugen P., deren Richtigkeit durch die Auskunft des Strassenverkehrsamtes und des Oberkreisdirektors von Gr. bestätigt werde.

Es ist der Revision zuzugeben, dass diese Ausführungen des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten.

Maßgebend für den Begriff des echten Beutegutes ist Art. 53 der Haager Landkriegsordnung (RGBl. 1910, 132 ff). Nach Art. 53 Abs. 1 HLKO fallen hierunter die im Eigentum des Staates stehenden Beförderungsmittel. An solchen Fahrzeugen hat die Besatzungsmacht durch Besitznahme originär Eigentum erworben. Nach Art. 53 Abs. 2 HLKO konnten weiterhin private Kraftfahrzeuge von der Besatzungsmacht beschlagnahmt werden. Eine solche Beschlagnahme geschah nicht zu Eigentum, sondern lediglich zur Benutzung, da diese Kraftfahrzeuge grundsätzlich bei Friedensschluss an die Eigentümer zurückzugeben waren (BGHZ 5, 124 [126], Urteil des IV. Zivilsenats vom 11. Oktober 1951 - IV ZR 90/50 - LM Art. 3 AHKG 13 Nr. 2, vgl. auch Rechtsgutachten des Nordbad.-Württ. Justizministeriums NJW 1948, 138; Ernst DÖV 1951, 154 und die dort angeführten Fundstellen, Raiser SJZ 1948 S. 762 ff). Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits in seiner Entscheidung vom 7. Februar 1952 (LM zu Art. 3 AHKG 13 Nr. 4 = BB 1952, 158) ausgesprochen hat, besteht weder im Völkerrecht noch in der Privatrechtsordnung der Kulturstaaten ein Rechtssatz, dass sich die Besatzungsmacht von ihr aufgefundene bewegliche Sachen, die dem Eigentümer abhanden gekommen sind, aneignen könne. Bewegliche Sachen können im übrigen grundsätzlich nur dann als Beutegut angesehen werden, wenn sie bis zur endgültigen Durchführung der Besetzung Deutschlands von der Besatzungsmacht in Besitz genommen worden sind (vgl. die in dem Rechtsgutachten a.a.O. angeführte Stellungnahme des War Departement, wonach als Beutegut nur solche bewegliche Sachen gelten, die keinesfalls später als am 5. Juni 1945 von der Besatzungsmacht in Besitz genommen worden sind; vgl. auch Ernst DÖV 1951, 177).

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Heeresanweisung Nr. 5928 des 8. britischen Korps vom Juni 1945 zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Diese Heeresanweisung galt nur im Land Schleswig-Holstein und der Hansestadt Hamburg; nicht aber in dem hier in Frage stehenden Raum. Der Bescheid gemäss Art. I Abs. 2 der Verordnung Nr. 174 vom 5. September 1949 (JMBl. NRhWf 1949, 221 = ZJBl. 1949, 197) hat es nur für zulässig erklärt, diese Anweisung zur Auslegung der Anweisung Nr. 122 der 21. britischen Heeresgruppe vom 6. Juli 1945 heranzuziehen, die im gesamten Gebiet der britischen Zone galt (Ziff 1 a und 2 des Bescheides). Die Anweisung Nr. 122 der 21. Heeresgruppe befasst sich im Gegensatz zu der Anweisung des 8. Korps nicht mit der Frage, wem das Eigentum an deutschen Kraftfahrzeugen zusteht, sondern bezieht sich nach Überschrift und Inhalt nur auf die Regelung des Verfahrens, das bei der Eigentums übertragung von Kraftfahrzeugen zu beachten war. Es ist deshalb zu einer Heranziehung der Anweisung des 8. Korps zum Zweck der Auslegung im Streitfall kein Raum, weil die hier allein maßgebliche Frage nach einem etwaigen Eigentumserwerb der Besatzungsmacht durch die Anweisung der 21. Heeresgruppe nicht berührt wird. Soweit aber ein Widerspruch zwischen ihr und der Anweisung des 8. Korps besteht, hat die Anweisung der 21. Heeresgruppe den Vorrang (Ziff 2 d des Bescheides; BGHZ 1, 223 [228]).

Da der Kraftwagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Mo. erst im August 1945 gestohlen worden ist, scheidet die Möglichkeit aus, dass die Besatzungsmacht kraft Beuterechts Eigentum an dem Fahrzeug erworben haben könne. Weder die Besatzungsmacht noch eine etwa in ihrem Auftrag handelnde deutsche Behörde konnte deshalb ein der Besatzungsmacht zustehendes Eigentum auf B., den Vorbesitzer des Streithelfers J., übertragen (BGHZ 10, 81 [83 ff]). Sollte der Kraftwagen von der Besatzungsmacht, wie das Berufungsgericht annimmt, als vermeintliches Beutegut behandelt worden sein, so hätte ein etwaiger guter Glaube von Bi. an die Beuteeigenschaft und damit das Eigentum der Besatzungsmacht den Mangel des Abhandenkommens nicht zu beseitigen vermocht. Auch nach der von dem Berufungsgericht angeführten Anmerkung von Raiser zu dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (SJZ 1948 S. 763) kann dem guten Glauben an die vermeintliche Beuteeigenschaft überhaupt nur dann Bedeutung zukommen, wenn das Fahrzeug dem Eigentümer nicht im Sinne des §935 BGB abhanden gekommen ist (so auch Ernst DÖV 1951, 154 [156] und 177, 178).

Da hiernach der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für einen Eigentumsverlust von Mo. nicht zu erbringen vermocht hat, ist - ohne dass es einer weiteren Sachaufklärung bedürfte - davon auszugehen, dass der von dem Kläger behauptete Rechtsmangel tatsächlich gegeben ist und der Kläger zu Recht den Wagen an Mo. herausgegeben hat. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die Rügen, die die Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts erhoben hat, einzugehen.

IV.

Mit Rücksicht auf die von dem Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen, die gegebenenfalls im Rahmen einer Vorteilsausgleichung für die Höhe des Schadensersatzanspruchs Bedeutung gewinnen könnten, konnte jedoch in der Sache selbst noch nicht erkannt werden. Der Rechtsstreit musste vielmehr zur Prüfung der Schadenshöhe sowie des von dem Beklagten geltend gemachten Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechtes an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu überlassen.