Bundesgerichtshof
Beschl. v. 01.06.1977, Az.: KRB 3/76

Die Nebenbetroffene ist ein bedeutendes Unternehmen der deutschen Brot- und Backwarenindustrie, das seine Erzeugnisse ausschließlich im Lande B. vertreibt. Durch Beschluß vom 25. November 1974 hat das Bundeskartellamt die von der Nebenbetroffenen ausgesprochenen unverbindlichen Preisempfehlungen für die im Rahmen des Frischdienstes gelieferten Brot- und Backwaren mit Wirkung vom 15. Februar 1975 für unzulässig erklärt und die Verwendung neuer, gleichartiger Preisempfehlungen verboten.

Den Antrag der Nebenbetroffenen,

hat das Kammergericht am 4. Februar 1975 zurückgewiesen. Am 25. April 1975 nahm die Nebenbetroffene die Beschwerde zurück.

In der Zeit vom 15. Februar 1975 bis zum 1. März 1975 lieferte die Nebenbetroffene an ihre Händler mehrere Warensorten mit Verpackungsmaterial ohne Preiseindruck aus, auf denen Aufkleber mit den für unzulässig erklärten unverbindlich empfohlenen Preisen angebracht worden waren.

Unter dem 6. März 1975 richtete die Nebenbetroffene an ihre Einzelhandelskunden ein Rundschreiben. Darin forderte sie die Händler unter Hinweis auf die durch die Entscheidungen des Bundeskartellamts und des Kammergerichts geschaffene Rechtslage auf, sich schlüssig zu werden, ab 1. April 1975 entweder den Verkaufspreis selbst zu bilden und die Ware im Geschäft entsprechend auszuzeichnen oder sie zu beauftragen, die bisher bezogenen Waren mit einem Preis auszuzeichnen, der dem Fabrikabgabepreis zuzüglich eines Aufschlags von 25 % entspreche. Die meisten Empfänger des Rundschreibens entschieden sich für die zweite Möglichkeit. Verfasser dieses Schreibens ist der seit 1974 bei der Nebenbetroffenen als Verkaufs- und Vertriebsleiter tätige Betroffene zu 2). Er hatte den Auftrag hierzu von dem Betroffenen zu 1) erhalten, der sich zur Zeit der Abfassung und Versendung des Rundschreibens im Urlaub außerhalb Berlins befand.

Der Kartellsenat des Kammergerichts hat ebenso wie das Bundeskartellamt in seinem vorausgegangenen Bußgeldbescheid die Versendung des Rundschreibens als eine vorsätzlich begangene Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB gewertet und deswegen gegen den Betroffenen zu 2) und wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG gegen den Betroffenen zu 1) sowie als Nebenfolge nach § 30 Abs. 1 OWiG gegen die Nebenbetroffene Geldbußen festgesetzt. Soweit das Bundeskartellamt darüber hinaus wegen der Verwendung von Etiketten mit unverbindlichen Preisempfehlungen für die Waren der Nebenbetroffenen nach dem 15. Februar 1975 eine weitere Geldbuße gegen den Betroffenen zu 1) verhängt hat, ist er freigesprochen worden.

Die form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerden der Betroffenen, der Nebenbetroffenen und des Generalstaatsanwalts bei dem Kammergericht, mit denen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gerügt wird, haben keinen Erfolg.

I.

Mit der Verfahrensbeschwerde machen die Betroffenen und die Nebenbetroffene geltend, die Unzuständigkeit des Bundeskartellamts zum Erlaß des Bußgeldbescheids vom 20. August 1975 stelle einen Verfahrensmangel dar, der zu einer Einstellung des gerichtlichen Verfahrens hätte führen müssen (§§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG).

1.

Das Kammergericht hat zwar rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Bundeskartellamt zum Erlaß des angefochtenen Bußgeldbescheids nicht zuständig gewesen ist, vielmehr die Kartellbehörde des Landes Berlin hier hätte eingreifen müssen. Die Entscheidungsbefugnis des Kammergerichts in der Sache selbst wird jedoch davon - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht berührt. Unwirksam ist ein Bußgeldbescheid nur, wenn er mit ganz schwerwiegenden Mängeln behaftet ist. Die mangelnde sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde führt zur Nichtigkeit des Bußgeldbescheides allein dann, wenn sie offenkundig ist (Göhler, OWiG, 5. Aufl., Vorbem. 4 zu § 65 a. E., § 66 Anm. 17, vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 9.1.1973 in DAR 1973, 163). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die Aufgaben von Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden in enger räumlicher und sachlicher Beziehung zueinander stehen, was insbesondere für die in §§ 38 und 38 a GWB vorgesehenen Eingriffsbefugnisse der Kartellbehörden gilt. Obwohl beide Vorschriften ein Regel-Ausnahme-Verhältnis bilden, können die Zuständigkeiten für die zu treffenden Maßnahmen auseinanderfallen und eine Übertragung des Verfahrens an eine andere Kartellbehörde notwendig machen (§ 45 Abs. 3 GWB). Denn nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 b GWB ist das Bundeskartellamt "in bezug auf Empfehlungen der in § 38 a bezeichneten Art" ausschließlich zuständig; für die Verfolgung und Ahndung von unzulässigen Empfehlungen im Sinne des § 38 Nr. 12 GWB ist dagegen die Landeskartellbehörde zuständig, wenn die Wirkung der Empfehlungen nicht über das Gebiet eines Landes hinausreicht (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 d GWB). Dabei stellt sich häufig erst nach Abschluß der Ermittlungen - möglicherweise auch erst im gerichtlichen Verfahren - heraus, daß eine Abgabepflicht besteht. Im vorliegenden Fall wäre das Bundeskartellamt sachlich schon dann zuständig gewesen, wenn die Nebenbetroffene ihre Erzeugnisse auch außerhalb Berlins - und sei es auch in noch so geringem Umfang - vertrieben hätte.

Wegen dieser Verzahnung der Aufgabenbereiche der Kartellbehörden führt die fehlende Zuständigkeit des Bundeskartellamtes zum Erlaß des hier in Frage stehenden Bußgeldbescheids nicht dazu, daß der Bescheid nichtig ist und deshalb nicht die Grundlage eines gerichtlichen Bußgeldverfahrens bilden kann. Es ist insoweit auch bedeutungslos, daß das Bundeskartellamt einem anderen Verwaltungsträger angehört als die Landeskartellbehörde Berlin und daß diese den Sachverhalt möglicherweise anders beurteilt hätte als das nicht zuständige Bundeskartellamt. Die Betroffenen haben nur einen Anspruch darauf, daß der gesetzliche Richter im Falle eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid tätig wird. Das war aber hier der Fall.

Das Kammergericht war für die Entscheidung über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts zuständig und wäre auch zur Entscheidung über einen Einspruch gegen einen von der Landeskartellbehörde Berlin erlassenen Bußgeldbescheid berufen gewesen. Es konnte deshalb rechtlich unbedenklich in der Sache entscheiden.

II.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen und der Nebenbetroffenen hat das Kammergericht das Rundschreiben der Nebenbetroffenen vom 6. März 1975 zu Recht als Preisempfehlung gem. § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB gewertet.

1.

Den Begriff der "Empfehlung" hat das Kammergericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei und im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats bestimmt. Indem der Betroffene zu 2) die Empfänger des Rundschreibens vor die Wahl stellte, entweder die Preise selbst festzusetzen oder die Waren von der Nebenbetroffenen mit einem einheitlichen Preis auszeichnen zu lassen, der dem Fabrikationspreis zuzüglich eines Aufschlags von 25 % entspricht, hat er auch die letztere - beanstandete - Möglichkeit als marktgerecht bezeichnet und die Befolgung dieses Vorschlags angeraten (vgl. BGHSt 14, 55, 57, 58). Dem steht nicht entgegen, daß den Empfängern letztlich die Freiheit der Entschließung gelassen wurde, indem sie sich für die erste - erlaubte - für sie aber wirtschaftlich wenig sinnvolle Möglichkeit hätten entscheiden können. Eine unzulässige Preisempfehlung verliert ihre Eignung zur Willensbeeinflussung des Empfängers nicht dadurch, daß der Empfehlende neben ihr eine oder mehrere andere Möglichkeiten zur Wahl anbietet, die zwar kartellrechtlich zulässig, kaufmännisch jedoch so fernliegend sind, daß sie von den Empfehlungsempfängern außer Betracht gelassen werden.

2.

Der Betroffene zu 2) hat nach den Feststellungen des Kammergerichts in Kenntnis der Tatumstände des § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB mit dem Rundschreiben bewußt eine Empfehlung aussprechen wollen. Der Annahme einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen das Verbot steht nicht entgegen, daß der Handel ohnehin die in dem Rundschreiben empfohlenen Preise als eigene Preise verwenden wollte und dies dem Betroffenen zu 2) auch bekannt war. Allein aus der Existenz des Rundschreibens ergibt sich, daß der Betroffene zu 2) eine solche Empfehlung jedenfalls für nützlich hielt. Tatsächlich haben sich dann auch "die meisten Empfänger" (UA. S. 6) erklärt und für die zweite vorgeschlagene Möglichkeit der Preisauszeichnung durch die Nebenbetroffene entschieden.

3.

Die Rechtsbeschwerde meint, der Empfehlungsbegriff sei durch einen auf die Durchführung der Preisbindung gerichteten direkten Beeinflussungswillen im Sinne strafrechtlicher Absicht gekennzeichnet, mit der Folge, daß der Empfehlende die vom Gesetzgeber beanstandete Empfehlungswirkung erstreben muß. Dem kann so nicht zugestimmt werden. Freilich soll im Unterschied zu einer tatsächlichen Mitteilung oder bloßen Meinungsäußerung mit der Empfehlung der Wille des Adressaten in einer bestimmten Richtung beeinflußt werden. Welches Motiv der Empfehlende dabei verfolgt - hier geht es dem Betroffenen zu 2) nur um einen ungestörten Ablauf innerhalb des Betriebes der Nebenbetroffenen -, ist jedoch für die vorsätzliche Verwirklichung des Verbotstatbestandes (§ 10 OWiG ohne Bedeutung, wenn die mit der Befolgung der Empfehlung tatsächlich verbundene unzulässige Preisgestaltung billigend in Kauf genommen wird. Daß dem hier so ist, hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

4.

Daß das Rundschreiben der Nebenbetroffenen auch aus der Sicht der Empfänger als Empfehlung verstanden wurde, hat das Kammergericht gleichfalls ohne Rechtsirrtum bejaht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Handel sich ohne das Rundschreiben in der Preisgestaltung anders verhalten hätte. Die Rechtsbeschwerde verkennt, daß § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB schon den Empfehlungsvorgang verbietet und der Verbotstatbestand deshalb vollendet ist, sobald die Empfehlung ihren Adressaten erreicht. Der Feststellung, daß die Empfänger ihre Haltung zur Frage der Preisgestaltung aufgrund des Rundschreibens geändert haben, bedurfte es daher nicht.

5.

Die Ausführungen des Kammergerichts zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums sind im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Der Betroffene zu 2) hätte bei der ihm nach den Umständen des Falles - die kartellrechtliche Problematik der Preisgestaltungen war ihm bekannt - und seiner beruflichen Stellung in der Firma der Nebenbetroffenen zuzumutenden Anspannung seiner Erkenntniskräfte zumindest die Einsicht gewinnen müssen, daß es zweifelhaft sei, ob das Rundschreiben rechtmäßig oder gesetzeswidrig ist. Wer aber die Vorstellung hat, seine Verhaltensweise verstoße möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften, und diese Möglichkeit in seinen Willen aufnimmt, kann sich nicht auf fehlende Einsicht, unerlaubtes zu tun, berufen (BGH in LM Nr. 6 zu § 59 StGB a.F.).

III.

Soweit das Kammergericht gegen den Betroffenen, zu 1) gemäß § 130 Abs. 1 und 2 Nr. 2 OWiG eine Geldbuße verhängt hat, weil er fahrlässig Aufsichtsmaßnahmen unterlassen habe, die erforderlich gewesen seien, um die Zuwiderhandlung des Betroffenen zu 2) gegen § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB zu verhindern, rügen der Betroffene zu 1) und die Nebenbetroffene erfolglos, das Kammergericht habe zu strenge Anforderungen an die nach dem Fahrlässigkeitsbegriff zuzumutende Sorgfalt gestellt.

Zwar sind, worauf die Rechtsbeschwerden mit Recht hinweisen, an die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitstaten geringere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Vorsatzdelikten (BGHSt 21, 18, 20). Daß der Tatrichter dies verkannt hätte, ist jedoch nicht ersichtlich. Wenn der Betroffene zu 1) sich wegen seines Urlaubs schon nicht selbst um die Formulierung des Rundschreibens kümmern konnte und mußte, hätte er doch im Hinblick auf die ihm bekannten Schwierigkeiten der Rechtsmaterie dafür Sorge tragen müssen, als er dem Betroffenen zu 2) den Auftrag erteilte, das beanstandete Schreiben abzufassen, daß dieser sich dabei der Hilfe eines sachkundigen Juristen bediente. Weder die zuverlässige Arbeitsweise des juristisch nicht vorgebildeten und mit dem Kartellrecht nicht vertrauten Betroffenen zu 2) noch die Anregung des Bundeskartellamts, Preisauszeichnungsschreiben vom Handel einzuholen, konnten ihm Gewißheit verschaffen, daß die Formulierung des Rundschreibens rechtlich unproblematisch sei. Die Abfassung eines solchen Schreibens durfte er deshalb nicht allein der Verantwortung des Betroffenen zu 2) überlassen.

IV.

Die Sachrüge des Generalstaatsanwalts bei dem Kammergericht, der Tatrichter habe den Betroffenen zu 1) zu Unrecht von dem Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB wegen der Verwendung der für unzulässig erklärten Preisempfehlungen vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Mißbrauchsverfügung vom 25. November 1974 freigesprochen, hat keinen Erfolg.

Das Bundeskartellamt leitet seine Befugnis, die Zuwiderhandlung gegen eine wirksame, aber noch nicht unanfechtbar gewordene Mißbrauchsverfügung als Ordnungswidrigkeit zu verfolgen, aus § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB her. Dem kann nicht zugestimmt werden.

§ 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB ist die zentrale Verbotsnorm für Preisempfehlungen. Danach handelt ordnungswidrig, wer den Abnehmern seiner Ware empfiehlt, bei der Weiterveräußerung an Dritte bestimmte Preise zu fordern. Von diesem Empfehlungsverbot macht § 38 a Abs. 1, 2 GWB eine Ausnahme für Preisempfehlungen eines Unternehmers für die Weiterveräußerung seiner Markenwaren, wenn die Empfehlungen bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Die Kartellbehörden haben, ausgehend von § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB, jeweils zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand des § 38 a Abs. 1, 2 GWB gegeben ist. Sind nach ihrer Auffassung die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, ist kein Raum mehr für die Anwendung des § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB. Die Rechte der Kartellbehörde - zuständig ist hier ausschließlich das Bundeskartellamt (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 b GWB) - beschränken sich vielmehr auf die in § 38 a Abs. 3 bis 6 GWB geregelten Eingriffsbefugnisse. Sie kann insbesondere die nach § 38 a Abs. 1, 2 GWB vorliegenden unverbindlichen Preisempfehlungen für unzulässig erklären und neue, gleichartige Empfehlungen verbieten, wenn sie feststellt, daß ein Mißbrauch vorliegt.

Die Feststellung eines Mißbrauchs, wie sie hier getroffen worden ist, beseitigt jedoch nicht die Freistellung der unverbindlichen Preisempfehlungen von dem allgemeinen Empfehlungsverbot des § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB, mit der Folge, daß zugleich der Weg für ein Bußgeldverfahren nach diesem Tatbestand eröffnet wäre. Zwar hat der Gesetzgeber zwischen der Mißbrauchsverfügung des § 38 a Abs. 3 GWB und der Verbotsnorm des § 38 Abs. 1 Nr. 12 GWB eine Verbindung dadurch hergestellt, daß die in § 38 a Abs. 3 GWB bezeichneten Befugnisse dem Bundeskartellamt zustehen, wenn es "feststellt, daß die Empfehlungen einen Mißbrauch der Freistellung von § 38 Abs. 1 Nr. 11 oder 12 GWB darstellen". Diese Formulierung war aber erforderlich, weil § 38 a Abs. 1 GWB die dort beschriebenen unverbindlichen Preisempfehlungen von der Verbotsnorm freigestellt hat ("§ 38 Abs. 1 Nr. 11 oder 12 gilt nicht für ..."). Im Rahmen der dem Bundeskartellamt in § 38 a Abs. 3 GWB eingeräumten Eingriffsbefugnisse stehen nicht mehr die Zulässigkeitsvoraussetzungen für unverbindliche Preisempfehlungen in Frage, sondern hier ist allein der Mißbrauch der nach Abs. 1 tatbestandlich vorliegenden Preisempfehlungen geregelt. Ein solcher Mißbrauch kann aber gem. § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB mit einem Bußgeld nur geahndet werden, wenn er nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung fortgesetzt wird. Denn gem. Art. 103 Abs. 2 GG soll jedermann vorhersehen können, welches Handeln mit einer staatlichen Sanktion bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einzurichten (BVerfG NJW 1972, 860, 862). Welches Verhalten mit einem Bußgeld bedroht ist, läßt sich aber nicht vorhersehen, solange die Verbotsverfügung unter dem Vorbehalt der Aufhebung oder Änderung durch ein Gericht steht. Der Generalstaatsanwalt beruft sich darauf, daß es diese Rechtsauffassung dem Bundeskartellamt nahezu unmöglich mache, seine Mißbrauchsaufsicht nach § 38 a Abs. 3 GWB aktuell und marktrelevant durchzuführen. Dabei wird übersehen, worauf auch das Kammergericht hingewiesen hat, daß die Beachtung einer Mißbrauchsverfügung im Verwaltungsverfahren durch Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln (§§ 13 ff VwVG) durchgesetzt werden kann.

V.

Sämtliche Rechtsbeschwerden waren danach zu verwerfen. Gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 OWiG muß der Beschluß, d.h. die Beschlußformel bei Festsetzung einer Geldbuße die rechtliche Kennzeichnung der Tat angeben (vgl. Göhler, OWiG, 5. Aufl., § 71 Anm. 4 B; BGH KRB 2/70, Beschluß vom 3.3.71). Der Senat hat deshalb die Urteilsformel dahin ergänzt, daß der Betroffene zu 2) die Ordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen hat, wie es das Kammergericht in seinen Urteilsgünden festgestellt hat (UA. 16 f).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 473 Abs. 1, 2 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.