Durch die angefochtene Entscheidung sind verurteilt:

Der Angeklagte P. wegen Diebstahls in zwei Fällen zu sechs Monaten Gefängnis, nämlich wegen einer fortgesetzten Entwendung von Wehrmachtschrott in zwei Einzelfällen und eines weiteren selbständigen, gemeinsam mit K. ausgeführten Diebstahls eines Messingrührers;

der Angeklagte K. wegen fortgesetzten Diebstahls und fortgesetzter Beihilfe zur Hehlerei zu fünf Monaten Gefängnis.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Bestimmungen.

Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 267 StPO ist nur mit folgendem Satz begründet: "Die Urteilsgründe enthalten nicht die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden". Die in dieser Form erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht der Form des § 344 Abs. 2 StPO entspricht, da die den Mangel enthaltenden Tatsachen im einzelnen nicht angegeben sind (BGHSt 2, 168). Die Rüge deckt sich in Wahrheit mit der Sachrüge.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt folgendes:

Das Urteil lässt keine Rechtsfehler erkennen, soweit die Strafkammer in der Wegnahme des Messingrührers durch beide Angeklagte einen Diebstahl, bei K. in dem unbefugten Verladen eines Messingsiebes einen versuchten Diebstahl und in der wiederholten Mitwirkung beim Verkauf gestohlener Metalle fortgesetzte Beihilfe zur Hehlerei der Eheleute S. gesehen hat. Bedenken bestehen nur, soweit der Angeklagte P. wegen Diebstahls von Wehrmachtschrott verurteilt ist. Insoweit hat die Strafkammer folgendes festgestellt:

Der Angeklagte sammelte in der Zeit von 1948 bis Herbst 1949 für die Firma N. auf Grund einer dieser Firma erteilten Genehmigung Wehrmachtschrott im Westerwald. Davon überliess er etwa 20 to dem Mitverurteilten S., der keine Sammelgenehmigung hatte. Im Frühjahr 1950 verkaufte P. an S. weitere 30 to Eisenschrott, wovon er mindestens 12 bis 15 to Wehrmachtschrott als selbständiger Sammler ohne besondere Erlaubnis gesammelt hatte. Die Strafkammer führt aus, dass der Wehrmachtschrott zwar Eigentum der deutschen Wehrmacht gewesen sei, aber auf Grund der Gesetze Nr. 52 und Nr. 34 an die Besatzungsmacht übergegangen und später der Bewirtschaftung durch deutsche Stellen unterstellt worden sei. Das Hauptquartier der Militärregierung von Nordrhein-Westfalen hat nämlich durch Erlass vom 31. Oktober 1947 angeordnet, dass der in diesem Zeitpunkt noch auf dem früheren Kampfgelände liegende Schrott den deutschen Behörden überlassen wird. Die Landesregierung errichtete eine Zentralstelle für Wehrmachtgut beim Innenministerium und gab durch Erfassungsstellen nummerierte Erlaubnisscheine zum Schrottbergen an einzelne Firmen aus, die zur Abräumung bestimmter Gebiete eingesetzt wurden. Die Firmen hatten mit den Finanzämtern abzurechnen und für den gesammelten Schrott einen bestimmten Preis zu zahlen. Im Urteil sind als Bestandteile dieses auch als Kampfmittelschrott bezeichneten Materials insbesondere folgende Teile erwähnt: Panzer, Panzerbrustplatten, Drehkränze von Geschützen, abgestürzte Flugzeuge, Flugzeugmotorenteile, Messing-Kartuschen, Aluminium-Kartuschen, Fliegerbomben, Zünder, Granaten.

Die Verurteilung wegen Diebstahls ist nicht zu halten. Zwar stand der Wehrmachtschrott noch in fremdem Eigentum, aber er war teilweise gewahrsamslos, so dass insoweit eine Unterschlagung und kein Diebstahl vorlag. Die Rechtslage ist insoweit folgende:

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Annahme der Strafkammer richtig ist, das Eigentum am deutschen Wehrmachtsvermögen sei auf Grund des KRG Nr. 34 und des MRG Nr. 52 auf die Besatzungsmacht übergegangen, oder ob der hier entwendete Schrott noch deutsches Eigentum war. Denn jedenfalls war der Schrott nicht herrenlos. Das deutsche Kriegsgerät, das im Kampfgebiet des Westerwaldes 1944/45 durch einzelne Wehrmachtangehörige weggeworfen oder sonst zurückgelassen wurde, ist durch diese Zurücklassung nicht herrenlos geworden. Eine Sache wird herrenlos, wenn der Eigentümer den Besitz mit dem Willen aufgibt, auf das Eigentum zu verzichten (§ 959 BGB). Der einzelne Soldat oder der Truppenführer ist zur Abgabe einer solchen Willenserklärung nicht befugt (RGSt 49, 194; RMG 10, 255). Auch bei den Kartuschen von Artilleriemunition ist die Lage nicht anders, denn auch im modernen Krieg ist es üblich, derartige Metalle alsbald nach Beendigung der Kampfhandlungen zu sammeln. Bei abgeschossenen oder abgestürzten Flugzeugen liegt ebenfalls keine Eigentumsaufgabe vor, denn der unfreiwillige Absturz ist nicht Ausdruck eines Willens zur Eigentumsaufgabe (RGSt 77, 238). Das deutsche Kriegsgerät unterlag zwar nach dem Vorrücken des Gegners als bewegliches feindliches Staatseigentum dem Beuterecht. Durch die Ausübung des Beuterechts erwirbt der Berechtigte das Eigentum. Ob die Besatzungsmacht ihr Beuterecht ausgeübt hat (vgl. dazu BGH NJW 1952, 505), bedarf hier ebenfalls keiner Erörterung, da dadurch nur der Eigentümer wechselt, so dass auf jeden Fall das Kriegsgerät für den Angeklagten eine fremde Sache war.

Der Gewahrsam der deutschen Wehrmacht an den im Kampfgebiet zurückgebliebenen Kampfmitteln war jedoch inzwischen erloschen. Der Gewahrsam an einer Sache geht verloren, wenn sich die Sache in einer Lage befindet, diess nicht mehr gestattet, den Herrschaftswillen in der der Gewohnheit des Lebens entsprechenden Weise auszuüben. Unmittelbarer Gewahrsamsinhaber war der einzelne Soldat gewesen, der im Zweifel den Gewahrsam beim Verlassen des Kampffeldes freiwillig oder jedenfalls bewusst aufgegeben hatte. Zwar bestand an militärischen Ausrüstungsstücken und dem Kriegsgerät ein Mitgewahrsam des Einheitsführers, aber auch dieser Einheitsführer hatte nach Lage der Dinge weder die Möglichkeit noch den Willen, Herrschaftsbefugnisse bezüglich der zurückgelassenen Geräte auszuüben. Bei Patronenhülsen, die auf einem fiskalischen Übungsschiessplatz nach Friedensübungen im Freien liegengeblieben waren, ist von der Rechtsprechung kein Verlust des Gewahrsams angenommen worden (RGSt 39, 26), wohl aber in Fällen, wo Munition auf einem Übungsplatz liegengeblieben war, der als Übungsgelände aufgegeben war und wo sich Jahre hindurch niemand um die Munition gekümmert hatte (RGSt 57, 337; RMG 9, 158). Das gilt noch viel mehr bei den Kriegsverhältnissen, wenn sich das zurückgelassene Gerät ebenfalls auf fremdem Gelände befindet und sein Verbleib schon nach kurzer Zeit unbekannt ist. Die vorübergehende Unkenntnis des Aufenthaltsortes einer Sache beendet zwar im allgemeinen nicht den Gewahrsam (so bei nur verlegten Sachen); anders ist die Rechtslage aber, wenn die Sachen, wie hier, im freien unbekannten Gelände willkürlich an unbekannten Orten zurückgelassen werden, und mindestens mehrere Monate hindurch sich niemand um die Sachen kümmert. Der bisherige Gewahrsam deutscher Stellen an dem Schrott war daher erloschen.

Zwar sind nach gewisser Zeit Bergungsmassnahmen durch die Besatzungsmacht ergriffen worden, die sich aber nicht auf die Geräte erstreckten, die den Gegenstand der Straftat bilden, denn diese Geräte lagen zur Zeit der Tat seit über vier Jahren im ehemaligen Kriegsgebiet, und zwar in einem Waldgelände. Neuer Gewahrsam ist an diesen Sachen von der Besatzungsmacht oder von deutschen Dienststellen nicht wieder begründet worden. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass die Besatzungsmacht überhaupt den Willen hatte, auch diesen weiteren Kriegsschrott noch zu bergen; im übrigen reicht ein solcher Wille allein zur Begründung eines neuen Gewahrsams nicht aus, weil dazu ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und die äussere Möglichkeit einer Einwirkung gehören. Durch die Militärregierung war die Bergung des noch vorhandenen Kampfmittelschrotts später den deutschen Behörden überlassen, nachdem die Bergungsarbeiten der Besatzungsmacht beendet waren. Die deutschen Behörden richteten Bewirtschaftungsstellen ein und gestatteten privaten Sammlern gegen Entgelt die Bergung von Schrott. Weitere Massnahmen sind dagegen nach den Feststellungen der Strafkammer nicht getroffen worden. Das alles schliesst zwar die Annahme eines Eigentumsverzichts aus, begründet aber für sich allein keinen Gewahrsam, denn diese büromässige Erfassungsorganisation begründete kein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über den irgendwo im Waldgelände liegenden Schrott.

Die Schrottmengen waren also im allgemeinen nicht herrenlos, wohl aber gewahrsamslos. Für die Kampfmittel der Besatzungsmacht ist die Rechtslage die gleiche. Anders ist es nur bei den Kampfmitteln, mit deren Wiedererlangung keine Truppe rechnet, also bei abgeschossenen Granaten, Geschossen von Handfeuerwaffen oder bei der im Feindgebiet eingesetzten Abwurfmunition (Olshausen § 242 Anmerkung 9). Hier ergibt ihre Verwendung den Willen, auf das Eigentum zu verzichten. Die im Urteil erwähnte Fliegerbombe - offensichtlich ein Blindgänger - war daher herrenlos. Sie unterlag zwar ebenfalls dem Beuterecht des Gegners, doch ist ein Eigentumserwerb nicht eingetreten, weil es zu einer Besitzergreifung kraft Beuterechts noch nicht gekommen war. Die Besitznahme durch unbefugte Sammler verschaffte diesen kein Eigentum, weil die Verbote der Besatzungsmacht, Munition zu besitzen, und die Beschlagnahme durch MRG Nr. 52 zugleich ein Aneignungsverbot enthielten; in solchen Fällen kann an herrenlosen Sachen kein Eigentum erworben werden (§ 958 Abs. 2 BGB). In der Mitnahme der Fliegerbombe lag daher höchstens eine versuchte Unterschlagung. Auch in den übrigen Fällen, in denen dar Angeklagte eigenmächtig Kampfmittelschrott gesammelt und veräussert hat, hat er sich nur einer Unterschlagung schuldig gemacht, weil kein fremder Gewahrsam gebrochen wurde. Soweit er dagegen als Beauftragter für die Firma Neusser tätig wurde, die eine Erlaubnis zum Schrottsammeln hatte, lag Diebstahl oder Unterschlagung vor, je nachdem ob er durch die Besitznahme für die Firma Neusser einen Mitgewahrsam zugleich für seinen Auftraggeber begründet und diesen durch die Veräusserung an den Schrotthändler gebrochen hat oder ob er sogleich für sich Alleingewahrsam begründete und sich diese Sachsen durch die Veräusserung aneignete.

Des Urteil muss daher aufgehoben werden, soweit der Angeklagte P. bezüglich des Wehrmachtschrotts allgemein wegen Diebstahls verurteilt ist.

Nach § 357 StPO muss die Aufhebung auch auf die Angeklagten Eheleute Sander erstrebt werden, soweit sie wegen Ankaufs dieses Wehrmachtsschrotts wegen Hehlerei verurteilt sind, denn es ist nicht abzusehen, ob im gleichen Umfang wie bisher wieder eine strafbare Vortat bezüglich dieses Schrotts festgestellt wird.