Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.05.1991, Az.: V ZR 92/90

I. Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Beklagte den Klägern vertraglich zugesichert hat, die Gaststätte werde bis spätestens Mai 1982 geräumt. Es vertritt die Auffassung, der Beklagte hafte jedenfalls aus positiver Vertragsverletzung, weil der Zeuge Q. als sein bevollmächtigter Vertreter erklärt habe, daß der Pachtvertrag zum März 1982 ordnungsgemäß gekündigt sei. Diese Erklärung sei falsch gewesen, weil der Zeuge nicht für die ordnungsgemäße Zustellung des Kündigungsschreibens gesorgt habe. Der Kläger könne daher von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes die geltend gemachten Beträge im wesentlichen ersetzt verlangen, während dem Beklagten keine Ansprüche zustünden.

Dies hält im Ergebnis der Revision zum überwiegenden Teil stand.

II. Hat ein Vertragspartner bei Vertragsschluß über einen bedeutsamen Punkt eine falsche Erklärung abgegeben, so liegt darin in der Regel allerdings keine positive Vertragsverletzung, sondern ein Verschulden bei Vertragsschluß. Ob die Feststellungen des Berufungsgerichts auch einen solchen, durch die Vorschriften über die Rechtsmängelgewährleistung nicht ausgeschlossenen (BGHZ 65, 246, 253; Senatsurt. v. 21. Dezember 1984, V ZR 206/83, NJW 1985, 2697, 2698) Anspruch tragen, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn der Kläger kann die Rückzahlung der restlichen Kaufpreisanzahlung von 5.000 DM sowie Ersatz der aufgewandten Notarkosten und des entgangenen Gewinns jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelgewährleistung beanspruchen.

III. Das Bestehen eines Pachtverhältnisses ist nach dem Gesetz grundsätzlich ein Rechtsmangel des verkauften Grundstücks (§§ 434, 571, 581 Abs. 2 BGB).

Hat der Käufer - wie hier - im Kaufvertrag erklärt, den bestehenden Pachtvertrag zu kennen und eine "eventuell bereits durch die Verkäufer ausgesprochene Kündigung" anzuerkennen und zu bestätigen, so liegt darin kein rechtsgeschäftlicher Ausschluß der Rechtsmängelhaftung, sondern neben einer etwaigen Genehmigungserklärung das Geständnis, den Mangel im Recht zu kennen. Dies führt zu einer Umkehr der für die Kenntnis an sich dem Verkäufer obliegenden Beweislast. Der Käufer muß also beweisen, daß der Verkäufer ihm erklärt hat, das Pachtverhältnis ende zu einem bestimmten Zeitpunkt (Senatsurt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 105/86, WM 1987, 1371). Hat er, wie das Berufungsgericht feststellt, den Beweis geführt, kann der Verkäufer, wenn das Pachtverhältnis über den von ihm genannten Zeitpunkt hinaus andauert, nicht mehr einwenden, der Käufer habe den Rechtsmangel bei Abschluß des Vertrages gekannt (§ 439 Abs. 1 BGB). Vielmehr irrt der Käufer über den tatsächlichen Umfang des Rechts mit der Folge, daß § 439 BGB insoweit nicht eingreift (Senatsurteile v. 25. Februar 1972, V ZR 74/69, WM 1972, 556, 557 und v. 2. Oktober 1987, V ZR 105/86, WM 1987, 1371) und der Verkäufer nach Maßgabe der §§ 434, 440 Abs. 1 BGB haftet.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts dauerte das Pachtverhältnis über den dem Kläger bekannten Zeitpunkt hinaus fort. Zwar hat der Zeuge Q. das Kündigungsschreiben in den Räumen der Pächterin einem ihrer Mitarbeiter übergeben oder dort abgelegt. Dies reicht aber für die Annahme, die Kündigungserklärung sei der Pächterin auch zugegangen, nicht aus. Es steht nämlich weder fest, daß der Mitarbeiter entweder Empfangsvertreter oder Empfangsbote (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 130 Rdn. 9) war, noch daß der Zeuge sich einer zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtung bedient hat.

War aber die Kündigung mangels Zugangs unwirksam, kann der Kläger gemäß §§ 434, 440 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB verlangen, weil der Rechtsmangel grundsätzlich behebbar ist.

Die an sich erforderliche Setzung einer Nachfrist für die Erfüllung der Rechtsverschaffungspflicht (vgl. Soergel/Huber, BGB 11. Aufl. § 440 Rdn. 24) war hier entbehrlich, weil die Pächterin eine Beendigung des Vertragsverhältnisses abgelehnt und sich auch gegen die Räumungsklage zur Wehr gesetzt hatte. In einem solchen Fall wäre die Fristsetzung eine völlig zwecklose und überflüssige Handlung gewesen (RGZ 69, 355, 357), weil der Beklagte zur Behebung des Rechtsmangels offensichtlich außerstande war (Soergel/Huber aaO Rdn. 26).

Als Nichterfüllungsschaden kann der Kläger sämtliche geltend gemachten Positionen ersetzt verlangen (vgl. Senatsurt. v. 19. April 1991, V ZR 22/90, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Dagegen stehen dem Beklagten aufrechenbare Gegenansprüche aus Verzug nicht zu, weil seine Rechtsmängelhaftung einen Verzug des Klägers mit der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs ausschließt (Senatsurt. v. 18. Januar 1991, V ZR 11/90, NJW 1991, 1048).

IV. 1. Erfolg hat die Revision jedoch insoweit, als das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Zahlung der von dem Zeugen Q. nicht an ihn weitergeleiteten 5.000 DM mit der Begründung verurteilt hat, daß er den Zeugen zur Führung der Verkaufsverhandlungen bevollmächtigt habe. Eine Verhandlungsvollmacht berechtigt nämlich noch nicht zum Inkasso. Hierzu bedarf es einer Inkassovollmacht. Daß diese in der von dem Berufungsgericht angenommen Verhandlungsvollmacht etwa mit enthalten gewesen ist, hat es nicht festgestellt. Die Tatsache, daß der Kaufpreis nach dem Kaufvertrag auf ein gesondertes Konto zu zahlen war, spricht dagegen. Auf die gegen die Feststellung der Verhandlungsvollmacht gerichtete Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.

2. Unzutreffend ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte könne gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers nicht mit der titulierten Kostenerstattungsforderung aus dem Vorprozeß 1 O 251/84 in Höhe von 3.304,86 DM aufrechnen, weil der Anspruch materiell unbegründet sei; denn dieser Einwand kann gegenüber dem titulierten Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden (BGHZ 45, 251, 257).

3. Die Revision hat daher in Höhe von (5.000 DM + 3.304,86 DM) = 8.304,86 DM Erfolg. Hinsichtlich der 5.000 DM bedarf es weiterer Sachaufklärung, im übrigen ist die Sache entscheidungsreif.

V. Die Anschlußrevision ist in vollem Umfang begründet, weil das Berufungsgericht den 4 % übersteigenden Zinsanspruch abgewiesen hat, ohne den hierzu angetretenen Zeugenbeweis zu erheben.