I.

Die Antragsgegnerin, die Z. des F. eGmbH, ist Inhaberin des am 25. Mai 1965 angemeldeten und am 13. September 1965 für Verpackungsmaterial aus Papieren, Pappe oder Kunststoff-Folien, Tragetaschen, Faltbeutel, Etiketten, Warenverpackungen aus Kunststoff, Glas oder Blech, insbesondere Tuben aus Kunststoff, Reklameplastiken eingetragenen Warenzeichens Nr. 809 518. Als Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin ist in der Warenzeichenrolle angegeben "Handel mit Waren für das Fleischergewerbe". Das Zeichen besteht aus einer auf die Spitze gestellten Raute mit schraffierter Innenfläche. Innerhalb der Raute befindet sich - weiß ausgespart und rot umrandet - der Buchstabe "f", neben den, seitlich nach rechts versetzt, als sein Schattenbild, ein in schwarzer Fläche gehaltenes "f" gesetzt ist. In den Querbalken des weiß ausgesparten Buchstabens "f" sind die Worte "Fleischer-Fachgeschäft" eingefügt.

Dieses Zeichen ist in seiner Ausgestaltung mit dem am 9. März 1964 für die Förderungsgemeinschaft des Deutschen Fleischerverbandes e. V. eingetragenen Verbandszeichen Wz Nr. 785 127 identisch; das Verbandszeichen ist für die Waren Schlachtvieh, Fleisch und Fleischerzeugnisse, Fleischbeize, Fleischextrakte, Wurst und Wurstwaren, Wurstbindemittel, Därme, Wursthüllen, Gewürze, Fleisch und Wurstkonserven eingetragen.

Die Antragstellerin beliefert u.a. Fleischer-Fachgeschäfte, die zur Führung des Verbandszeichens berechtigt sind, mit Verpackungsmaterial, auf dem das Verbandszeichen aufgedruckt ist. Die Unterlassungsklage, die die Antragsgegnerin wegen dieses Sachverhalts aus ihrem Warenzeichen Nr. 809 518 gegen die Antragstellerin erhoben hatte, ist rechtskräftig abgewiesen worden.

Die Antragstellerin hält die Eintragung des Warenzeichens Nr. 809 518 für unzulässig; das Zeichen sei nach seinen Wortbestandteilen allein geeignet, als Warenzeichen für ein Fleischer-Fachgeschäft zu dienen; es kennzeichne nicht das von der Antragsgegnerin vertriebene Verpackungsmaterial, sondern die von den Abnehmern der Antragsgegnerin vertriebene und in diesem Material verpackte Ware. Das auf dem Verpackungsmaterial angebrachte Zeichen werde von den Fleischer-Fachgeschäften nicht als Warenherkunftshinweis der Antragsgegnerin, sondern als Werbehilfe für den Vertrieb ihrer Fleischwaren angesehen. Der Antragsgegnerin fehle auch der Wille, ihr Zeichen zur Herkunftskennzeichnung ihrer Waren zu benutzen. Das Zeichen sei mit seinem Hinweis "Fleischer-Fachgeschäft" überdies täuschend, da die Antragsgegnerin keinen entsprechenden Geschäftsbetrieb führe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

Die Antragsgegnerin stellt eine Irreführung ihrer Warenabnehmer durch den Zeicheninhalt in Abrede. Die Fleischer-Fachgeschäfte seien daran gewöhnt, von der Antragsgegnerin als Dachgesellschaft ihrer gewerblichen Wirtschaftsorganisation mit einem großen Teil ihres geschäftlichen Bedarfs, insbesondere auch mit Verpackungsmaterial versorgt zu werden. Da diesen Interessenten bekannt sei, daß die Antragsgegnerin kein Fleischer-Fachgeschäft betreibe, werde das Zeichen von ihnen auch nicht als Hinweis auf ein solches Fachgeschäft, sondern als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus dem Unternehmen der Antragsgegnerin aufgefaßt, zumal die Worte "Fleischer-Fachgeschäft" zumindest in diesem Zusammenhang ebenfalls die Bedeutung "Fachgeschäft für Waren des Fleischerbedarfs" hätten. Hiervon sei auch bei der Zeicheneintragung auszugehen gewesen; für den Prüfer habe keine Veranlassung bestanden, etwa anzunehmen, das Zeichen sei möglicherweise nicht zur Kennzeichnung von Verpackungsmaterial bestimmt, sondern solle der Werbung der Fleischer für ihre eigenen Waren dienen. Da es aber darauf ankomme, ob dem Prüfer ein etwaiger Eintragungsversagungsgrund erkennbar gewesen sei, könne ein Löschungsgrund, nicht aus der Wertung von Umständen hergeleitet werden, die erst nach der Eintragung durch die Benutzung des Zeichens zutage getreten seien und die nicht einmal einen zwingenden Schluß dahin zuließen, daß ein Eintragungsversagungsgrund vorgelegen haben könnte.

Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat die Löschung des Warenzeichens Nr. 809 518 beschlossen und der Antragsgegnerin die Gebühr des Löschungsverfahrens auferlegt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist vom Bundespatentgericht zurückgewiesen worden. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Antragsgegnerin weiterhin gegen die Löschung ihres Warenzeichens. Die Antragstellerin beantragt:

II.

1.

Das Bundespatentgericht hat einen die Zeichenlöschung nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG rechtfertigenden Eintragungsversagungsgrund aus dem seiner Auffassung nach fehlenden Zeichenbenutzungswillen der Antragsgegnerin hergeleitet. Wie sich aus dem Sinngehalt des angegriffenen Zeichens sowie aus dem Sinn und Zweck des identischen, prioritätsälteren Verbandszeichens Nr. 785 127 ergebe, habe der Antragsgegnerin der Wille gefehlt, ihr Zeichen zur Herkunftskennzeichnung ihrer eigenen Waren zu verwenden. Ihr Zeichen habe die Zwecke des identischen Verbandszeichens erfüllen sollen, mit deren Zeicheninhaber die Antragsgegnerin organisatorisch verbunden sei. Allein der Umstand, daß das Verbandszeichen für Verpackungsmaterial - einem bloßen Hilfsartikel für Fleischer-Fachgeschäfte - nicht habe eingetragen werden können, habe nach dem eigenen Zugeständnis der Antragsgegnerin dazu geführt, daß sie ihrerseits das angegriffene Zeichen - mit Genehmigung der Inhaberin des Verbandszeichens - für ihre eigenen Waren als Händlermarke angemeldet habe. Sie wolle also mit dem Zeichen nicht ihre eigenen Waren zur Unterscheidung von Waren anderer kennzeichnen, sondern mit dem auf dem Verpackungsmaterial großflächig angebrachten "Fleischer-Fachgeschäft"-Symbol den Inhabern der von ihr belieferten Fleischer-Fachgeschäfte, für diese erkennbar, das Verbandszeichen als deren eigenes Werbemittel benutzungsgerecht mitliefern.

2.

Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts wird das angegriffene Zeichen, das in seinem Gesamteindruck durch die Inschrift "Fleischer-Fachgeschäft" geprägt wird, von den maßgebenden Abnehmerkreisen des Verpackungsmaterials, nämlich von den Fleischer-Fachgeschäften, nicht als Herkunftshinweis für die Waren der Antragsgegnerin, sondern als Werbehilfe für ihre eigenen Waren aufgefaßt; der Hinweis "Fleischer-Fachgeschäft" auf dem Verpackungsmaterial erscheint ihnen in der Bedeutung des Verbandszeichens als Hinweis auf die Herkunft der in einer solchen Verpackung befindlichen Fleisch- und Wurstwaren aus einem Fleischer-Fachgeschäft; dagegen verstehen sie diesen Hinweis nicht in dem Sinne, daß das Verpackungsmaterial aus einem bestimmten "Fachgeschäft für Fleischerbedarf" stamme. Diesen Feststellungen steht nicht entgegen, daß das Bundespatentgericht in anderem Zusammenhang - lediglich zugunsten der Antragsgegnerin - von der Mehrdeutigkeit dieser Worte ausgegangen ist.

Der Umstand, daß die Fleischer-Fachgeschäfte von den organisatorischen Zusammenhängen zwischen der Antragsgegnerin und der Inhaberin des Verbandszeichens Kenntnis haben, kann zwar eine Irreführung der Abnehmer des Verpackungsmaterials bei einer Zeichenbenutzung durch die Antragsgegnerin ausschließen, wie das Bundespatentgericht ausgeführt hat. Dadurch gewinnt das Zeichen selbst aber noch keinen anderen sachlichen Inhalt mit einer von seinem Wortlaut abweichenden Bedeutung, wie sie ihm der Verkehr in ungezwungener Auslegung beilegt.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Bundespatentgericht das Verbandszeichen Nr. 785 127 in seine Beurteilung miteinbezogen hat. Da es für das Vorliegen der zeichenrechtlichen Unterscheidungsfunktion auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, die die Antragsgegnerin hier selbst auf die Fleischer-Fachgeschäfte begrenzt, ankommt, konnte das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß die nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin bei den Fleischer-Fachgeschäften vorhandene Kenntnis von dem Verbandszeichen berücksichtigen.

Wurde und wird danach, wie das Bundespatentgericht festgestellt hat, das Warenzeichen der Antragsgegnerin allein im Sinn des Verbandszeichens aufgefaßt, so fehlt ihm die Eignung, als Hinweis auf die Herkunft des Verpackungsmaterials aus dem Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin zur Unterscheidung von der Herkunft gleicher Ware aus anderen Unternehmen zu dienen. Das Zeichen wirkt als Teil des von der Antragsgegnerin gelieferten Verpackungsmaterials, und zwar als ein solcher Teil, der für den Kaufentschluß der Fleischer-Fachgeschäfte mit von Bedeutung ist. Damit ist aber das Zeichen objektiv ungeeignet, als Herkunftskennzeichen mit Unterscheidungsfunktion für die Waren der Antragsgegnerin zu dienen, so daß es zwangsläufig auch an einem entsprechenden, zeichenrechtlich relevanten Benutzungswillen fehlt. Damit ist aber ein die Zeichenlöschung nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG rechtfertigender Eintragungsversagungsgrund gegeben; die Warenzeicheneintragung war nicht durch die Vorschrift des § 1 WZG gedeckt. Dem steht die "Dreitannen"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 32, 133, 139, 144)  [BGH 29.03.1960 - I ZR 89/58]nicht entgegen; diese Entscheidung betraf den hier nicht in Frage stehenden Fall eines Defensivzeichens; die dort als maßgeblich erachteten Beweisschwierigkeiten treten hier von vornherein nicht in Erscheinung.

Bei dieser Sachlage kann unentschieden bleiben, ob einem Zeichen für Verpackungsmaterial (und sonstige Hilfsartikel), das mit einem Verbandszeichen für die darin verpackte (Haupt-)Ware identisch ist, schon aus diesem Grunde die Eintragung zu versagen wäre, da andernfalls auf diesem Umweg - entgegen der Regelung der §§ 1, 17 WZG - das Verbandszeichen über seinen bestimmungsgemäßen Warenkreis und Verwendungszweck ausgeweitet würde mit der weiteren Folge, daß dadurch außenstehende Lieferanten von Verpackungsmaterial (oder anderer Hilfsartikel) in einer Belieferung der Verbandsmitglieder eingeschränkt werden könnten.

3.

Nach der Auffassung des Bundespatentgerichts ist es für das Löschungsverfahren nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG unerheblich, ob dieser Eintragungsversagungsgrund bereits vom Prüfer hätte im Eintragungsverfahren erkannt werden können. Entscheidend sei allein, daß der Versagungsgrund von vornherein bestanden habe und im Löschungsverfahren ohne weiteres zutage getreten sei. Im übrigen habe hier die Bedeutung der Worte "Fleischer-Fachgeschäft" im Sinne von "Fachgeschäft für Fleischerwaren" von vornherein durch die dem Patentamt, wenn auch nicht dem damaligen Prüfer, vorliegende Zeichensatzung des prioritätsälteren Verbandszeichens festgestanden. Aber auch ohne Kenntnis der Zeichensatzung hätte der Prüfer den Hinweis "Fleischer-Fachgeschäft" im Sinn der Zeichensatzung, also als Hinweis auf diese Fachgeschäfte, deuten können. Dann aber hätte es für ihn nahegelegen, auf eine zweckwidrige Benutzung zu schließen.

Mit letzteren rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen ist das Bundespatentgericht im Ergebnis davon ausgegangen, daß die dem angegriffenen Zeichen fehlende Unterscheidungsfunktion bereits im Zeitpunkt der Eintragung erkennbar war. Das unterliegt keinen Bedenken, zumal in der Anmeldung ausdrücklich auf das identische Verbandszeichen hingewiesen worden war. Damit kann aber offenbleiben, ob es - wie der angefochtene Beschluß (in Abweichung von BPatGerE 4, 182, 187 - colorclip) meint - auf diese Frage im Löschungsverfahren überhaupt nicht ankommt.

4.

Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts fehlte dem angegriffenen Zeichen die nach § 1 WZG erforderliche Unterscheidungsfunktion bereits zur Zeit der Zeicheneintragung und fehlt dem Zeichen auch noch gegenwärtig. Bei diesem Sachverhalt konnte es das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß offen lassen, ob der die Zeichenlöschung rechtfertigende Grund für die Versagung der Zeicheneintragung auch noch im Zeitpunkt der Löschung vorliegen muß.

III.

Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge der §§ 13 Abs. 5 Satz 2 WZG, 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.