Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.06.1989, Az.: VIII ZB 5/89

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Treibstofflieferungen in Anspruch und hat vor dem Landgericht im wesentlichen obsiegt. Gegen das Urteil hat die Beklagte am 22. April 1988 Berufung eingelegt. Mit am 19. Mai 1988 eingegangenem Schriftsatz beantragten die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, "die zum 20.05.1988 endende Berufungsbegründungsfrist um 2 Monate zu verlängern". Der Vorsitzende des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts verfügte daraufhin, daß die Berufungsbegründungsfrist bis 14. Juli 1988 einschließlich verlängert werde.

In einem Telefongespräch mit dem Senatsvorsitzenden am 12. Juli 1988 beantragte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt B., die Berufungsbegründungsfrist um nochmals ca. zwei Wochen zu verlängern. Nach dem mit eidesstattlicher Versicherung von Rechtsanwalt B. versehenen Vortrag der Beklagten soll der Senatsvorsitzende erklärt haben, "daß die Frist im Hinblick auf die Gerichtsferien bis 16.09.88 verlängert werde". Er habe gebeten, "zu diesem Verlängerungsgesuch einen schriftlichen Antrag einzureichen".

Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten suchten mit Schriftsatz vom 15. Juli 1988, eingegangen am 18. Juli 1988, unter Bezugnahme auf das Telefongespräch vom 12. Juli 1988 "nochmals" um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um zwei Wochen nach. Nach einem Hinweis des Senatsvorsitzenden, daß der schriftliche Verlängerungsantrag verspätet eingegangen sei, beantragte die Beklagte mit am 25. Juli 1988 eingegangenem Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und vorsorglich nochmals Verlängerung der Frist bis 16. September 1988. Außerdem legte sie eine Berufungsbegründung vor.

Der 1. Zivilsenat gab die Sache daraufhin an den 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts ab. Dieser hat mit Beschluß vom 21. November 1988 durch seinen Vorsitzenden die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist abgelehnt und durch Senatsentscheidung den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen sowie die Berufung verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist nach ihrem Wortlaut ohne Einschränkung darauf gerichtet, die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu erreichen. Es unterliegt jedoch keinem vernünftigen Zweifel, daß die unanfechtbare Entscheidung des Vorsitzenden (§ 225 Abs. 3 ZPO), den Verlängerungsantrag zurückzuweisen, nicht angegriffen wird.

2.

a)

Soweit sich die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Verwerfung der Berufung wendet, ist ihr Rechtsmittel statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.

b)

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

aa)

Die Berufung durfte nicht verworfen werden, wenn die Beklagte die Berufungsbegründung vom 25. Juli 1988 fristgerecht eingereicht hat. Das wäre dann der Fall, wenn der Vorsitzende des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in dem Telefongespräch mit dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 12. Juli 1988 die Berufungsbegründungsfrist bis 16. September 1988 verlängert hatte. Eine solche fernmündlich gewährte Fristverlängerung wäre ungeachtet dessen, daß der Verlängerungsantrag nicht der erforderlichen Schriftform (Senatsbeschluß BGHZ 93, 300, 303) [BGH 23.01.1985 - VIII ZB 18/84] genügte, wirksam gewesen (Senatsbeschluß aaO, S. 304 f). Es kommt somit darauf an, ob der Senatsvorsitzende bereits in dem Telefongespräch eine Entscheidung über das Fristverlängerungsbegehren getroffen und nicht nur eine solche in Aussicht gestellt hatte.

Nach dem Vorbringen der Beklagten ist von einer positiven Bescheidung ihres Antrages auszugehen. Sie gibt den Inhalt der Erklärung des Senatsvorsitzenden dergestalt wieder, dieser habe nach Darlegung der Verlängerungsgründe erklärt, "daß die Frist im Hinblick auf die Gerichtsferien bis 16.09.88 verlängert werde". Setzt man den in indirekter Rede vorgetragenen Satz in den bei direkter Rede verwendeten Indikativ, so lautet die Erklärung: "Die Frist wird bis 16.09.88 verlängert". Darin liegt jedoch aus der Sicht eines verständigen Empfängers bereits die Entscheidung selbst und nicht bloß ihre Ankündigung für einen späteren Zeitpunkt. Andernfalls wäre korrekterweise die Verwendung der Futurform des Passivs angebracht gewesen ("die Frist wird bis 16.09.88 verlängert werden"). Zwar ist nicht zu verkennen, daß im täglichen Sprachgebrauch oftmals zwischen der Präsens- und der Futurform des Passivs nicht unterschieden und die Präsensform auch für die futurisch gemeinte Aussage verwendet wird. Jedoch kann sich - jedenfalls in einer Situation wie der vorliegenden - der Empfänger darauf verlassen, daß die Erklärung so gemeint ist, wie sie sich nach ihrem regelrechten grammatikalischen Inhalt darstellt.

An dem so auszulegenden Inhalt der vorgetragenen Erklärung ändert sich auch nichts dadurch, daß der Senatsvorsitzende sodann "gebeten" habe, "zu diesem Verlängerungsgesuch einen schriftlichen Antrag einzureichen". Zum einen könnte diese Aufforderung eine bereits getroffene und mitgeteilte Entscheidung nicht mehr beseitigen (vgl. Zöller/Schneider, ZPO, 15. Aufl. 1987, § 519 Rdn. 24 m.w.Nachw.). Zum anderen läßt sich dieser angeblichen Äußerung auch der Sinn beilegen, daß der Senatsvorsitzende nur "etwas für die Akten" haben wollte, um den fernmündlich erledigten Vorgang dort zu dokumentieren.

Der Vorsitzende des 1. Zivilsenats hat in seinem Aktenvermerk vom 19. Juli 1988 den Inhalt des Telefongesprächs allerdings abweichend von der Darstellung der Beklagten wiedergegeben. Insbesondere hat er darin erklärt, daß er "zugesichert habe, die Begründungsfrist mit Rücksicht auf die bevorstehenden Gerichtsferien bis 16.9.1988 zu verlängern, wenn ein schriftlicher Antrag gestellt wird". Sollte die Äußerung des Senatsvorsitzenden dermaßen gelautet haben, dann kann ihr nur das Inaussichtstellen einer positiven Entscheidung für den Fall, daß zuvor ein schriftlicher Antrag eingereicht werde, entnommen werden.

Der Frage, welchen Inhalt die Erklärung des Senatsvorsitzenden hatte, hätte das Berufungsgericht von Amts wegen nachgehen müssen. Hierfür wäre es geboten gewesen, auf die Möglichkeit hinzuweisen (§ 139 Abs. 2 ZPO), den Vorsitzenden des 1. Zivilsenats und Rechtsanwalt Bauer als Zeugen zu vernehmen (vgl. BGH Beschluß vom 16. Februar 1984 - IX ZB 172/83 = VersR 1984, 442, 443 unter 3.; Senatsbeschluß BGHZ 93, 300, 305, 306) [BGH 23.01.1985 - VIII ZB 18/84]. Mit der Würdigung des Aktenvermerks, dem der angefochtene Beschluß folgt, ohne sich mit der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts B. auseinanderzusetzen, hätte sich das Berufungsgericht nicht begnügen dürfen. Eine Beweisaufnahme kann zu einer anderen Tatsachenfeststellung führen als die bloße Würdigung von Mitteln zur Glaubhaftmachung (vgl. BGH Beschluß vom 16. Februar 1984 a.a.O. und Senatsbeschluß a.a.O. S. 305).

Da das Berufungsgericht dies nicht berücksichtigt hat, war sein Beschluß aufzuheben. Es erscheint zweckmäßig, die Beweisaufnahme schon wegen der größeren Ortsnähe vor dem Berufungsgericht durchzuführen, so daß die Sache nach § 575 ZPO dorthin zurückverwiesen wird (vgl. BGH Beschluß vom 16. Februar 1984 a.a.O. unter 4.; Senatsbeschluß vom 8. März 1989 - VIII ZB 7/89 unter 2 c).

Sollte sich auch aufgrund einer Beweisaufnahme nicht aufklären lassen, ob der Beklagten am 12. Juli 1988 Fristverlängerung gewährt worden war, so ginge dies zu ihren Lasten; sie trifft die objektive Beweislast für diesen Umstand (Zöller/Schneider, aaO, Rdn. 18 a.E.).

bb)

Falls die Beklagte ihren Vortrag nicht beweisen kann, so stünde einer Verwerfung der Berufung nicht entgegen, daß der Vorsitzende des 1. Zivilsenats dem am 19. Mai eingegangenen Antrag, "die zum 20.05.1988 endende Berufungsbegründungsfrist um 2 Monate", d.h. bis 20. Juli 1988 zu verlängern, nur bis 14. Juli 1988 stattgegeben hat. Soweit die Beklagte geltend macht, darin liege ein Vorbehalt der Entscheidung über den restlichen Zeitraum (15. bis 20. Juli 1988), fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß dies gemeint gewesen sei.

Der Vorsitzende war nicht gehindert, abweichend vom Antrag der Beklagten die Berufungsbegründungsfrist um einen kürzeren Zeitraum zu verlängern (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl. 1977, § 519 Rdn. 12). Die Beklagte stützt ihre Auffassung, der Vorsitzende habe eine Entscheidung über den die Zeit vom 15. bis 20. Juli 1988 betreffenden Teil des Fristverlängerungsantrages gar nicht getroffen, darauf, daß er keine Begründung für eine (teilweise) Ablehnung gegeben habe. Es trifft zwar zu, daß nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 47. Aufl. 1989, § 519 Anm. 2 B b) die Ablehnung der Fristverlängerung kurz begründet werden soll. Indessen ist es weder zwingend noch üblich, daß Verlängerungsverfügungen, die hinter dem Antrag zurückbleiben, insoweit begründet werden. Dem Fehlen der Begründung kann daher nicht entnommen werden, daß hinsichtlich des Zeitraums 15. bis 20. Juli 1988 eine - ablehnende - Entscheidung des Vorsitzenden noch nicht ergangen war. Ebensowenig kann die Beklagte daraus etwas für sich herleiten, daß der über den 14. Juli 1988 hinausgehende Verlängerungsantrag nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden ist. Vielmehr ergibt sich bei verständiger Würdigung der Verfügung, daß der Antrag insoweit stillschweigend abgelehnt worden ist. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum sich der Senatsvorsitzende entgegen der allgemein üblichen Praxis die Entscheidung teilweise vorbehalten haben sollte.

3.

Sofern die Berufungsbegründung der Beklagten nicht fristgemäß eingegangen ist, steht ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter Berücksichtigung der oben zu 2 b aufgezeigten Rechtslage erneut zur Entscheidung. Der erkennende Senat weist darauf hin, daß die Erwägungen des Berufungsgerichts in dem angefochtenen Beschluß zutreffend erscheinen, soweit es ein der Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihrer Prozeßbevollmächtigten annimmt.

Falls eine fernmündliche Gewährung der Fristverlängerung am 12. Juli 1988 nicht erweislich ist, durfte Rechtsanwalt Bauer eine solche auch nicht ohne Verschulden annehmen. Er hätte sich, wenn die vom Vorsitzenden des 1. Zivilsenats abgegebene mündliche Erklärung nicht völlig eindeutig war, durch Rückfrage über ihren Inhalt vergewissern müssen. Dies war schon wegen der Bedeutung der Berufungsbegründungsfrist für den Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils geboten (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 93, 300, 306 [BGH 23.01.1985 - VIII ZB 18/84] unter 3.).

Auch die unzutreffende Auffassung der Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, daß noch ein Teil ihres Fristverlängerungsantrages vom 19. Mai 1988 offengestanden habe, rechtfertigt eine Wiedereinsetzung nicht. Ergibt schon der Vortrag der Beklagten nicht, daß ihre Prozeßbevollmächtigten bis zur Vorlage der Berufungsbegründung darauf vertraut hätten, der Verlängerungsantrag sei teilweise noch nicht beschieden, so würde auch die unzutreffende Auslegung der Verlängerungsverfügung ein Verschulden begründen. Die Prozeßbevollmächtigten hätten sich beim Senatsvorsitzenden erkundigen müssen, ob die Annahme einer derart ungewöhnlichen Verfahrensweise wie der nur teilweisen Bescheidung eines Fristverlängerungsantrages berechtigt war.

4.

Der Beschwerdewert entspricht dem Interesse der Beklagten an der Berufung. Dieses besteht in dem ausgeurteilten Betrag der Hauptforderung (15.968,75 DM) sowie den wegen der Feststellung der Erledigung der Hauptsache (in Höhe von 69.427,95 DM) der Beklagten auferlegten Kosten (vgl. z.B. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 289/87 = WM 1988, 1682 f). Die Kosten, die die Beklagte hinsichtlich des erledigten Teils der Hauptsache tragen müßte, errechnen sich aus der Differenz der ihr insgesamt tatsächlich auferlegten eigenen und gegnerischen außergerichtlichen Kosten sowie Gerichtskosten (insgesamt rund 13.200 DM) und den Kosten, die bei einem Streitwert von nur 15.968,75 DM entstanden wären (insgesamt rund 7.100 DM). Sie belaufen sich demnach auf rund 6.100 DM.

Der Beschwerdewert beträgt somit 15.968,75 DM + 6.100 DM = 22.068,75 DM.