Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.06.1981, Az.: BVerwG 2 WDB 9/81

I

Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Nord verhängte gegen den Soldaten mit Urteil vom 19. Februar 1981 wegen eines Dienstvergehens einen Strengen Verweis. Das Urteil wurde ihm am 7. April 1981 zugestellt; in der dem Urteil eingefügten Rechtsmittelbelehrung wurde er darauf hingewiesen, daß die Rechtsmittelfrist einen Monat betrage und die Berufung nur dann rechtzeitig erfolge, wenn die Berufungsschrift vor Ablauf der Frist bei Gericht eingehe. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 11. Mai 1981, der am 12. Mai 1981 bei der Kammer einging, ließ der Soldat gegen dieses Urteil Berufung eingelegen.

Der Vorsitzende der Truppendienstkammer verwarf mit Beschluß vom 12. Mai 1981, der dem Soldaten am 18. Mai 1981 zugestellt wurde, die Berufung des Soldaten wegen Fristversäumung.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 1. Juni 1981, der bei der Truppendienstkammer am 2. Juni 1981 um 7.05 Uhr im Briefkasten vorgefunden wurde, hat der Soldat gegen die Verwerfung seiner Berufung Beschwerde eingelegt und gleichzeitig den Antrag gestellt, ihm gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Beschwerde wurde nicht begründet; zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Verteidiger ausgeführt, der Soldat habe ihn nach der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges beauftragt, Berufung gegen das Kammerurteil einzulegen. Da die Berufungsfrist erst mit der Zustellung des Urteils an den Soldaten zu laufen beginne, sei er, der Verteidiger, davon ausgegangen, daß ihn der Soldat von dem Empfang des Urteils benachrichtigen würde. Der Soldat hingegen habe sich darauf verlassen, daß die Berufung durch den Verteidiger form- und fristgerecht eingelegt werde. Er, der Verteidiger, habe mangels einer Nachricht und in fehlerhafter Interpretation des Auftrags die Berufungsfrist versäumt. Dieses Verteidigerverschulden bei der Nichteinhaltung der Berufungsfrist sei dem Soldaten nicht zuzurechnen.

Die Truppendienstkammer hat noch keine Abhilfeentscheidung (§ 109 Abs. 3 WDO) getroffen, da der Kammervorsitzende die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag für vorrangig hielt.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat mit Schriftsatz vom 16. Juni 1981 zur Beschwerde und zu dem Wiedereinsetzungsantrag Stellung genommen; er hält beide für unbegründet.

II

1.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WDO).

Mangels einer Begründung kann ihr zwar nicht entnommen werden, gegen welche Beschwer sie sich richtet. Da aber im Zusammenhang mit der Verwerfung seiner Berufung den Soldaten belastende Verfahrensmängel nicht ersichtlich sind, kann die Beschwerde nur dahin ausgelegt werden, daß mit ihr das Vorliegen einer Fristversäumnis bestritten werden soll. Die Entscheidung über die Beschwerde hatte dabei - entgegen der Annahme des Kammervorsitzenden - Vorrang vor der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag; denn nur wenn die Fristversäumnis unanfechtbar feststeht, kommt dem Wiedereinsetzungsantrag Bedeutung zu. Die Truppendienstkammer hat zwar noch nicht darüber entschieden, ob der Beschwerde abgeholfen werden kann. Dies steht jedoch der Entscheidung des Senats nicht entgegen. Die Abhilfeentscheidung des Truppendienstgerichts ist grundsätzlich keine prozessuale Voraussetzung für die Beschwerdeentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht; eine Zurückverweisung der Sache zur Nachholung einer Abhilfeentscheidung kommt daher nur dann in Betracht, wenn diese - etwa wegen des Ermessensspielraums der Vorinstanz - unabdingbar ist (vgl. Dau, WDO § 109 RdNr. 15 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Entscheidung darüber, ob die Berufungsfrist versäumt ist, richtet sich ausschließlich nach den aktenmäßig feststehenden Daten der Urteilszustellung und des Eingangs der Berufungsschrift. Da somit denknotwendig nur eine einzige sachgerechte Entscheidung möglich ist, kann diese der Senat selbst treffen.

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Urteil der Truppendienstkammer wurde dem Soldaten ausweislich der von ihm unterschriebenen Empfangsbestätigung am 7. April 1981 ausgehändigt. Die einmonatige Berufungsfrist (§ 110 Abs. 1 Satz 1 WDO), über deren Dauer, Beginn und Lauf der Soldat ordnungsgemäß belehrt worden ist, war daher mit Ablauf des 7. Mai 1981 beendet. Da die Berufungsschrift des Verteidigers vom 11. Mai 1981 am 12. Mai 1981 beim Truppendienstgericht eingegangen ist, war die Frist nicht gewahrt und die Berufung somit verspätet.

2.

Der Antrag des Soldaten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist zulässig (§ 85 Abs. 1 WDO i.V.m. §§ 44, 45 StPO). Da er am 2. Juni 1981 um 7.05 Uhr im Briefkasten der Truppendienstkammer vorgefunden wurde, muß zugunsten des Soldaten davon ausgegangen werden, daß er noch am 1. Juni 1981 und damit innerhalb der Zweiwochenfrist des § 85 Abs. 1 Satz 2 VDO dort eingeworfen worden war.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Gemäß § 44 Satz 1 StPO i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO ist gegen die Versäumung einer Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn der Betroffene ohne Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten; ein Verschulden seines Verteidigers wird ihm dabei nicht zugerechnet. In Schrifttum und Rechtsprechung ist anerkannt, daß das Verschulden des Verteidigers an der Versäumung einer Frist für den Betroffenen einen unabwendbaren Zufall im Sinne des § 44 StPO darstellt, der regelmäßig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigt (vgl. Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 44 RdNr. 15 mit Nachweis der Rechtsprechung). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Betroffene die Fristversäumnis mitverschuldet hat. Ein solches Mitverschulden des Soldaten an der Versäumung der Berufungsfrist ist hier - nach seiner eigenen Einlassung in dem Wiedereinsetzungsantrag - gegeben. Der Soldat wurde in dem ihm zugestellten Urteil über Dauer, Beginn und Lauf der Rechtsmittelfrist belehrt. Er hätte daher seinen Verteidiger von dem Empfang des Urteils informieren, sich mindestens aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist vergewissern müssen, ob der Verteidiger fristgemäß Berufung eingelegt hatte. Diese Sorgfaltspflicht war ihm schon deshalb zuzumuten, weil er selbst dann, wenn er davon ausging, daß die Berufungsfrist mit der Zustellung des Urteils an den Verteidiger zu laufen beginne, nicht wissen konnte, wann der Verteidiger seinerseits das Urteil erhalten und ob er die Berufung auch fristgerecht eingelegt hatte. Eine solche Vergewisserung durch den Soldaten war auch deshalb notwendig, weil er bis zum Ablauf der mit der Zustellung des Urteils an ihn beginnenden Rechtsmittelfrist keine Mitteilung seines Verteidigers von der Einlegung der Berufung empfangen hatte. Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 8. Januar 1973 - 2 WDB 31/72 - und vom 26. Juni 1972 - 2 WDB 16/72), ist auch ein von einem Rechtsanwalt verteidigter Soldat bei der Beachtung prozessualer Vorschriften nicht aller Sorgfaltspflichten ledig. Da der Soldat hier die ihm zumutbare Sorgfalt nicht hat walten lassen und ihn daher ein eigenes (Mit-)Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist trifft, konnte sein Wiedereinsetzungsantrag keinen Erfolg haben.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 131 Abs. 1 WDO und § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 473 Abs. 6 StPO.