Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.05.1970, Az.: BVerwG VI C 112.65

I.

Der am 1. April 1935 geborene Kläger wurde am 13. April 1955 zum Polizeiwachtmeister auf Probe im Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt. Der Zusatz "auf Probe" entfiel mit Wirkung vom Inkrafttreten der Laufbahnverordnung der Polizeivollzugsbeamten vom 1. Juni 1955 (GV.NW. S. 131). Am 13. Juli 1956 wurde der Kläger zum Beamten auf Probe, am 10. Oktober 1958 zum Polizeioberwachtmeister ernannt.

Der Kläger war mehrfach längere Zeit arbeitsunfähig krank, insbesondere häuften sich die Erkrankungen in den Jahren 1959 bis 1961. Da der Kläger mit Vollendung des 27. Lebensjahres am 1. April 1962 zur Anstellung zum Beamten auf Lebenszeit heranstand, wurde eine Stellungnahme des Polizeiarztes zur Frage der Polizeidienstfähigkeit eingeholt. Der Polizeiarzt hielt den Kläger nach Untersuchung für polizeidienstuntauglich.

Der Polizeipräsident in Düsseldorf entließ den Kläger durch Verfügung vom 18. Mai 1962 gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 198 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954 (GV.NW. S. 237) - LBG 1954 - wegen Polizeidienstunfähigkeit mit Ablauf des 30. Juni 1962 aus dem Polizeidienst.

Zu dem vom Kläger hiergegen erhobenen Widerspruch nahm der Polizeiarzt dahin Stellung, daß eine Anstellung des Klägers auf Lebenszeit unter polizeiärztlicher Sicht abgelehnt werden müsse. Der Medizinaldezernent der Regierung schloß sich dieser Stellungnahme im wesentlichen an. Daraufhin wies der Regierungspräsident in Düsseldorf den Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 24. August 1962 zurück mit der Begründung, der Kläger sei polizeidienstuntauglich im Sinne von § 34 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 194 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GV.NW. S. 271) - LBG 1962 - und für eine Anstellung auf Lebenszeit nicht geeignet, seine Entlassung lasse sich auch auf mangelnde Bewährung (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG 1962) stützen; aus der Dauer und Art der Erkrankung des Klägers müsse auf mangelnde Eignung für den Polizeivollzugsdienst geschlossen werden, es sei nicht die sichere Gewähr dafür gegeben, daß der Kläger bis zum Erreichen der Altersgrenze voll dienstfähig bleiben werde, daher könne seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht erfolgen.

Das Verwaltungsgericht in Düsseldorf hat die vom Kläger mit dem Antrag,

erhobene Klage nach Einholung eines Gutachtens des Facharztes für innere Krankheiten Dr. ... und eines weiteren Gutachtens des Professors Dr. ... durch Urteil vom 10. März 1965 abgewiesen. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht aus: Der Kläger sei polizeidienstunfähig im Sinne des § 198 LBG 1954 und auch im Sinne des § 194 LBG 1962. Es sei nicht zu erwarten gewesen, daß er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb der Frist von einem Jahr (§ 198 LBG 1954) oder innerhalb von zwei Jahren (§ 194 LBG 1962) wiedererlangen werde.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die vom Kläger eingelegte Berufung durch Urteil vom 8. Oktober 1965 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Maßgebend für das anzuwendende Recht sei die Rechtslage zur Zeit des Widerspruchsbescheides, d.h. das Landesbeamtengesetz 1962. Der Kläger habe weder im Zeitpunkt der Entlassung (30. Juni 1962) noch im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (24. August 1962) einen Rechtsanspruch auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit gehabt. Maßgebend für den Beginn der Probezeit sei die Ernennung zum Beamten auf Probe, die am 13. Juli 1956 erfolgt sei. Nach § 195 Abs. 1 des damals geltenden Landesbeamtengesetzes 1954 sei der Kläger spätestens nach Ablauf einer Probezeit von sieben Jahren zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen gewesen. Diese Zeit sei noch nicht abgelaufen gewesen, als die Änderungen durch das Landesbeamtengesetz 1962 am 1. Juni 1962 in Kraft getreten seien. Nach dem seit diesem Zeitpunkt geltenden § 9 Abs. 3 LBG 1962 sei ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln gewesen. Der Zeitraum von fünf Jahren im Beamtenverhältnis auf Probe sei beim Kläger bereits am 13. Juli 1961 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt habe aber die neue Regelung noch nicht gegolten. Die Probezeit für den Kläger sei vielmehr frühestens mit dem Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes 1962, d.h. mit dem 1. Juni 1962 abgelaufen. Hier sei die Entlassung vor Ablauf dieser Probezeit, nämlich am 18. Mai 1962, ausgesprochen worden.

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger zur Zeit der Widerspruchsentscheidung polizeidienstunfähig gewesen sei; denn es habe ihm an der erforderlichen körperlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst zu jener Zeit gefehlt. Bei der sich aus den ärztlichen Gutachten ergebenden Konstitution des Klägers und bei der Tatsache, daß er in der Zeit vom 21. April 1959 bis 29. April 1962 189 Tage wegen Magenerkrankung arbeitsunfähig gewesen sei und vom 1. Dezember 1961 bis 29. April 1962 wegen Magenerkrankung dauernd gefehlt habe, könne die Feststellung des Dienstherrn, daß dem Kläger die erforderliche gesundheitliche Eignung für den wechselvollen, immer wieder plötzliche Belastungen seelischer und körperlicher Art bedingenden Polizeivollzugsdienst fehle, nicht beanstandet werden. Im Rahmen des ihr insoweit zustehenden Beurteilungsspielraumes habe die Behörde weder allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet noch sei sie von falschen Voraussetzungen ausgegangen noch habe sie sich von rechtsirrigen oder sachfremden Erwägungen leiten lassen. Auf die Frage, ob der Kläger zur Zeit der Entlassung auch polizeidienstunfähig gewesen sei und wie sein Gesundheitszustand heute sei, komme es nach alledem nicht mehr an.

Der Kläger hat die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er das Klageziel weiterverfolgt. Er rügt Verletzung materiellen Rechts.

Der Beklagte begehrt Zurückweisung der Revision.

Die Parteien haben sich mit Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§§ 141, 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision des Klägers muß zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen.

In dem angefochtenen Bescheid vom 18. Mai 1962 hat der Polizeipräsident in Düsseldorf die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe allein auf dessen Polizeidienstunfähigkeit gestützt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, § 192 Abs. 2, § 198 LBG 1954; § 34 Abs. 1 Nr. 3, § 194 Abs. 1 LBG 1962). Dagegen hat der Regierungspräsident in Düsseldorf im Widerspruchsbescheid vom 24. August 1962 als Grund für die Entlassung zwar in erster Linie Polizeidienstunfähigkeit angegeben, jedoch weiterhin ausgeführt, daß sich die Entlassung auch auf mangelnde Bewährung wegen Fehlens der gesundheitlichen Eignung des Klägers stützen lasse (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LBG 1954; § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG 1962), weil bei dem Gesundheitszustand des Klägers nicht die sichere Gewähr gegeben sei, daß er bis zum Erreichen der Altersgrenze voll dienstfähig bleiben werde und daher seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht erfolgen könne. Das Verwaltungsgericht in Düsseldorf hat im Urteil vom 10. März 1965 ausschließlich über die Polizeidienstunfähigkeit entschieden. Das Berufungsgericht dagegen hat allein über die Rechtmäßigkeit einer Entlassung wegen mangelnder Bewährung entschieden und die Frage der Polizeidienstunfähigkeit ausdrücklich unentschieden gelassen. Damit hat das Berufungsgericht materiellrechtlich fehlerhaft das Verhältnis verkannt, in dem diese beiden Entlassungstatbestände jedenfalls bei einer solchen Sachlage wie in dem hier zu entscheidenden Fall stehen. Ein Mangel an Bewährung (Eignung) kann zwar auch in einem Gesundheitsschaden bestehen, ohne daß dieser zur Dienstunfähigkeit zu führen braucht (Urteile vom 7. Juli 1961 - BVerwG VI C 189.58 - [Buchholz BVerwG 237.90, § 43 LBG Schleswig-Holstein Nr. 1], vom 17. Mai 1962 - BVerwG II C 87.59 - [Buchholz BVerwG 232, § 31 BBG Nr. 6 = ZBR 1963, 215] und vom 29. Oktober 1964 - BVerwG II C 219.62 - [BVerwGE 19, 344]). Ist jedoch wie hier die Entlassungsbehörde von der Dienstunfähigkeit als Entlassungsgrund ausgegangen, so kann die Frage, ob Dienstunfähigkeit vorliegt, nicht deshalb vom Gericht offengelassen werden, weil eine Entlassung auch wegen mangelnder Bewährung gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen verbietet sich wegen der verschiedenen Folgen dieser Entlassungsgründe. Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit hat Folgen, die bei der Entlassung wegen mangelnder Bewährung (Eignung) nicht gegeben sind; dem wegen Dienstunfähigkeit entlassenen Beamten auf Probe kann ein Unterhaltsbeitrag bis zur Höhe des Ruhegehalts bewilligt werden (§ 127 LBG 1954, § 128 LBG 1962); außerdem kann der dienstunfähig gewordene Beamte auf Probe an Stelle der Entlassung in den Ruhestand versetzt werden (§ 55 Abs. 2 LBG 1954, § 49 Abs. 2 LBG 1962). Auch der Regierungspräsident in Düsseldorf hat bereits in seiner Begleitverfügung zurÜbersendung des Widerspruchsbescheides angeordnet, daß der Kläger auf die Möglichkeit, einen Unterhaltsbeitrag zu beantragen, hinzuweisen ist. Zwar wird, wenn die Klage rechtskräftig abgewiesen wird, die Entlassungsverfügung in der Gestalt, die sie im Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr.1 VwGO), unanfechtbar. Damit werden jedoch bei der Lage dieses Falles durch das Vorgehen des Berufungsgerichts spätere Zweifel über Rechtsgrund und Rechtsfolgen der Entlassung des Klägers nicht in einer dem Erfordernis der Rechtssicherheit genügenden Weise ausgeschlossen. Der erkennende Senat hat in seinen Beschlüssen vom 21. April und 28. Juni 1967 - BVerwG VI B 50.66 - die vom Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 11. Oktober 1966 - V OVG A 40/62 - vertretene Auffassung gebilligt, nach welcher der Katalog von Entlassungsgründen für Probebeamte verschiedenartige Tatbestände (Entlassung wegen Dienstunfähigkeit, wegen mangelnder Bewährung usw.) abgrenzt, die schon im Hinblick auf die sich daran anknüpfenden unterschiedlichen Rechtsfolgen dem Entlassungsausspruch selbst zuzuordnen und daher auch bei der Beurteilung der Tragweite einer etwa eingetretenen Unanfechtbarkeit der Entlassungsverfügung heranzuziehen sind. Schon aus diesen Erwägungen war das Berufungsurteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr in erster Linie die Frage der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit zu prüfen haben.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch seine Auffassung zum Begriff der Probezeit prüfen müssen. Im Zusammenhang mit seinen Erörterungen, ob die Entlassung des Klägers rechtzeitig ausgesprochen worden sei, also bei Prüfung der Frage des Ablaufs der Probezeit, führt das Berufungsgericht aus, nach§ 195 Abs. 1 LBG 1954 sei der Kläger spätestens nach Ablauf einer Probezeit von sieben Jahren zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen gewesen, nach § 9 Abs. 3 LBG 1962 sei ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit umzuwandeln gewesen. Hierbei handelt es sich um die sogenannte Statusdienstzeit des Beamten auf Probe. Dagegen ist die Probezeit, in der sich ein Beamter auf Probe zu bewähren hat (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 LBG 1954, § 9 Abs. 1 Nr. 3 LBG 1962) - die sogenannte laufbahnrechtliche Probezeit -, nach Art und Dauer entsprechend den Erfordernissen in den einzelnen Laufbahnen durch die Laufbahnvorschriften festzusetzen (§ 23 Abs. 1, § 187 Abs. 2, § 188 LBG 1954, §§ 23, 187 LBG 1962); zu diesem Unterschied und seiner Bedeutung für die Entlassung eines Beamten auf Probe vgl. insbesondere Urteile vom 29. Oktober 1964 - BVerwG II C 219.62 - (BVerwGE 19, 344) und vom 23. Februar 1967 - BVerwG II C 29.65 - (BVerwGE 26, 228) jeweils mit weiteren Nachweisen. Für diese laufbahnrechtliche Probezeit enthält zwar die Laufbahnverordnung der Polizeivollzugsbeamten vom 27. Juni 1966 (GV.NW. S. 397) Regelungen, den Laufbahnverordnungen der Polizeivollzugsbeamten vom 1. Juni 1955 (GV.NW. S. 131) und vom 1. April 1957 (GV.NW. S. 89) fehlen entsprechend genaue Vorschriften, jedoch wird sich aus § 8 dieser Laufbahnverordnungen eine laufbahnrechtliche Probezeit im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 LBG 1954 mit einer Dauer von mindestens etwa fünfeinhalb Jahren (Ende des in § 8 Abs. 1 genannten Lehrganges) und höchstens sieben Jahren (§ 8 Abs. 2) entnehmen lassen.

In der Frage, welches Landesbeamtenrecht (einschließlich des Laufbahnrechts) zur Anwendung zu kommen hat, kann der Auffassung des Berufungsgerichts, daß dafür die Rechtslage zur Zeit des Widerspruchsbescheides maßgebend ist und daher das Landesbeamtengesetz 1962 zur Anwendung kommt, nicht gefolgt werden. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 18. Mai 1962 beurteilt sich nach dem Recht, das sich Geltung für die Zeit des Erlasses des Verwaltungsaktes beimißt (vgl. Beschluß vom 4. Februar 1964 - BVerwG VI C 127.61 -). Dies sind mangels einer Rückwirkung des Landesbeamtengesetzes vom 1. Juni 1962 das Landesbeamtengesetz vom 15. Juni 1954 und die Laufbahnverordnung der Polizeivollzugsbeamten vom 1. April 1957. Zutreffend dagegen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß für den Beginn der Probezeit, und zwar auch der laufbahnrechtlichen, die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe maßgebend ist, die nach der Feststellung des Berufungsgerichts am 13. Juli 1956 erfolgt ist, daß jedoch die bis dahin im Beamtenverhältnis auf Widerruf zurückgelegte Zeit vom 13. April 1955 bis zum 13. Juli 1956 nicht in die Probezeit einzubeziehen ist.

Nach alledem war wie geschehen zu erkennen.

Die Umstände dieses Falles, insbesondere die Tatsache, daß offenbar auch der Regierungspräsident in Düsseldorf von der Möglichkeit der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages an den Kläger ausgegangen ist, der Kläger bisher einen Unterhaltsbeitrag aber nicht erhalten hat, legen eine Prüfung nahe, ob nicht eine vergleichsweise Regelung getroffen werden kann, wie sie der erkennende Senat in seiner Sitzung am 26. November 1969 den Parteien vorgeschlagen hat; eine solche erneute Anregung entspricht der Praxis des erkennenden Senats in ähnlichen Fällen (Urteile vom 4. November 1960 - BVerwG VI C 163.58 - [BVerwGE 11, 196, 213], vom 20. Februar 1963 - BVerwG VI C 93.61 -, vom 20. Oktober 1965 - BVerwG VI C 117.63 - [Buchholz BVerwG 232, § 87 BBG Nr. 25 = ZBR 1960, 181], vom 28. August 1968 - BVerwG VI C 22.65 - und vom 3. Juli 1969 - BVerwG VI C 37.65 -).