I.

Das Landgericht hat die Verurteilung auf ein von ihm festgestelltes Schuldanerkenntnis gestützt, das für die Beklagte vor deren Eintragung in das Handelsregister abgegeben worden sei. Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob die Beklagte aus einem Anerkenntnis in Anspruch genommen werden kann; es gründet die Haftung der Beklagten darauf, daß sie das Geschäft des Robert B. in seinen wesentlichen Teilen erworben und ferner zunächst den Firmennamen von B., allerdings mit dem Zusatz "Gesellschaft mit beschränkter Haftung", fortgeführt habe. Es hält zwar die von Robert B. mit der Klägerin abgeschlossenen Lieferungsverträge wegen des Fehlens einer devisenrechtlichen Genehmigung für unwirksam, bejaht aber dessen Haftung gegenüber der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß und aus Bereicherung. Den zu ersetzenden Schaden oder die herauszugebende Bereicherung bemißt es ebenso hoch wie die Kaufpreisforderung.

II.

Die Beklagte hat, wie das Berufungsgericht feststellt, von B. die in seinem Besitz befindlichen Fleisch- und Wurstwaren, Maschinen, Einrichtungsgegenstände, Anlagen und sonstiges Geschäftsinventar zum Gesamtpreis von 23.214,60 DM erworben, damit ist ein wesentlicher Teil der Inventargegenstände des von B. betriebenen Geschäfts auf die Beklagte übertragen worden. Sie hat auch den alten Kundenkreis des B. weiter beliefert.

1.

B. war zwar nicht im Handelsregister eingetragen, er betrieb aber ein Vollhandelsgewerbe, so daß die mangelnde Eintragung der Anwendbarkeit des § 25 HGB nicht entgegensteht (Würdinger GroßK HGB § 25 Anm. 4, c).

2.

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizustimmen, daß der von der Beklagten nach der Vorschrift des § 4 GmbHG geführte Firmenzusatz die Identität mit der Firma des B. nicht ausschließt (Würdinger a.a.O. § 25 Anm. 11; Geßler-Hefermehl § 25 Anm. 7; Baumbach-Duden 11. Aufl. § 25 Anm. 3 B).

3.

Entgegen der Meinung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob die von Robert B. übernommenen Betriebswerte im Rahmen des Betriebes der Beklagten einen mehr oder weniger erheblichen Teil des gesamten Betriebsvermögens ausmachten. Selbst wenn der weitaus überwiegende Teil der von der Beklagten erworbenen Gegenstände nicht von Robert B., sondern von der Konkursmasse Eugen B. oder aus anderen Quellen stammte, wäre das unerheblich, es kommt nur darauf an, daß der wesentliche Kern des von Robert B. betriebenen Geschäfts auf die Beklagte übergegangen ist (Würdinger a.a.O. § 25 Anm. 7; Geßler-Hefermehl Anm. 11 zu § 22 HGB; RGZ 169, 133 [136]).

4.

Der Rechtsgrund der Haftung nach § 25 HGB ist, wie das Reichsgericht (RGZ 149, 25 [28]) ausführt, "die in der Fortführung des Geschäfts unter der bisherigen Firma liegende an die Öffentlichkeit gerichtete Erklärung, für die bisherigen Geschäftsschulden haften zu wollen, verbunden mit dem Erwerb der Grundlage für diese Schuldenhaftung, des Geschäftsvermögens". Daraus ergibt sich eine Rechtsscheinwirkung, die in § 25 HGB ihren gesetzlichen Ausdruck gefunden hat. Die Revision will diese an die Öffentlichkeit gerichtete Erklärung als eine rechtsgeschäftliche aufgefaßt wissen und hält sie deshalb für wirkungslos, weil zur Übernahme der Verbindlichkeiten des Devisenausländers Robert B. durch die Beklagte die Devisengenehmigung gefehlt habe. Das Verbot des Art. I MilRegG 53 gilt nur für "transactions". Dieser Ausdruck ist mit dem Worte "Geschäfte" nur ungenau übersetzt (vgl. Langen Kommentar zum Devisengesetz 2. Aufl. Anm. 13 ff zu Art. X S 97 ff); er ist in Art. X zu b in einer Weise umschrieben, daß alle Einzelfälle irgendwie unter den Sammelbegriff der Verfügung oder mindestens des Rechtsgeschäfts einzuordnen sind. Darunter fallen aber weder unerlaubte Handlungen noch sonstige Vorgänge, die eine Haftung herbeiführen, ohne daß dies ihr Zweck wäre. Wenn nun auch der in der Öffentlichkeit hervorgerufene Rechtsschein dieselbe Wirkung hat wie eine Bereitschaftserklärung zur Übernahme der Verbindlichkeiten, so ist der tatsächliche Grund der Haftung doch nur eben dieser Rechtsschein, und dieser ist nicht ein "Geschäft" im Sinne des Art. I MilRegG 53, insbesondere auch nicht ein außergerichtliches Anerkenntnis einer Forderung im Sinne des Art. I Nr. 1, d der Dritten Durchführungsverordnung zum MilRegG 53 vom 31. Oktober 1950 (ABl AllHohKomm 663). Der Eintritt gesetzlicher Rechtsfolgen aus einer von der Beklagten geschaffenen tatsächlichen Lage wird durch die Vorschriften des MilRegG 53 nicht berührt. Da beide Streitteile Deviseninländer sind, so bedarf es auch zur Geltendmachung des Anspruchs keiner Genehmigung.

5.

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der von der Beklagten mit Robert B. über den Erwerb des Geschäfts abgeschlossene Vertrag devisenrechtlich genehmigt war. Es hält, wie der Zusammenhang ergibt, eine solche Genehmigung deshalb nicht für erforderlich, weil die Beklagte zu ihrer Gründung keiner Genehmigung bedurft habe, ihren Gesellschaftern aber die Genehmigung zur Einzahlung der Geschäftsanteile erteilt worden sei. Es trifft zwar zu, daß die Beklagte mit ihrer Eintragung als Deviseninländerin entstanden war. Daraus ergibt sich aber noch nicht, daß sie ohne Genehmigung den Geschäftsbetrieb des Devisenausländers Robert B. erwerben durfte. Auch wenn aber die hiernach erforderliche Genehmigung zu diesem Vertrage fehlte und es deshalb schwebend unwirksam blieb, so wurde dadurch die an die bloße Tatsache der Geschäftsfortführung geknüpfte Rechtsfolge der Haftung der Beklagten nach § 25 HGB nicht berührt, die ja auch bei voller Wirksamkeit des Übernahmevertrages nicht zu einer Schuldbefreiung des Robert B. geführt (§ 26 Abs. 1 HGB), also die Forderung der Klägerin gegen den Devisenausländer in jedem Falle unberührt gelassen hätte. Es besteht kein Anlaß, der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Veräußerer und Erwerber des Handelsgeschäfts eine weitergehende Bedeutung beizumessen, als sie dessen Nichtigkeit hätte. Daß diese der Haftung des Erwerbers nach § 25 HGB nicht entgegensteht, ist unbestritten (Würdinger a.a.O. Anm. 8; Geßler-Hefermehl § 25 HGB Anm. 2 und 6; Baumbach-Duden § 25 Anm. 4 A).

III.

Hiernach hängt die Entscheidung nur davon ab, ob eine Verbindlichkeit des Robert B. gegenüber der Klägerin zu der Zeit bestand, als die Beklagte das von ihm geführte Geschäft übernahm.

1.

Die Geschäfte zwischen der Klägerin und B. waren devisenrechtlich nicht genehmigt und deshalb unwirksam. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß der Klageanspruch deshalb nicht auf diese Geschäfte gestützt werden kann. Es sieht aber ein Verschulden bei dem Vertragsschluß darin, daß B. den Geschäftsführer F. der Klägerin nicht über seine Eigenschaft als Devisenausländer und damit über die Genehmigungsbedürftigkeit der Geschäfte aufgeklärt habe. Es nimmt an, daß die Klägerin nicht für so hohe Rechnungsbeträge Schweine geliefert hätte, wenn ihr die Unwirksamkeit der vertrage bekannt gewesen wäre.

Diesem Gedankengang des Berufungsgerichts kann nicht entgegengehalten werden, daß auf diese Weise eine ungenehmigte Verbindlichkeit eines Devisenausländers entstehen würde. Bei einem Verschulden bei Vertragsschluß handelt es sich ebensowenig um ein "Geschäft" ("transaction") im Sinne des Art. I MilRegG 53 wie bei der Herbeiführung eines Rechtsscheins, der zur Haftung nach § 25 HGB führt (vgl. oben zu II, 4). Es macht dabei keinen Unterschied, ob die tatsächliche Lage von einem Devisenausländer oder einem Deviseninländer herbeigeführt worden ist. Zwar kann der mit dem mangels Devisengenehmigung nichtigen Geschäft erstrebte Erfolg auch nicht mit Hilfe eines Schadensersatzanspruchs erreicht werden (Langen, Kommentar zum Devisengesetz 2. Aufl. Anm. 10 zu Art. VII, S 77), aber dies gilt nur insoweit, als der Schadensersatzanspruch an die Stelle eines Erfüllungsanspruchs tritt, also wie im Falle des § 326 BGB auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist (RGZ 168, 261 [265]); dieser Gesichtspunkt steht weder einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens noch einem solchen auf Herausgabe der Bereicherung entgegen, wie dies das Berufungsgericht zutreffend aus der Möglichkeit folgert, daß nach Art. VII Satz 2 MilRegG 53 den Parteien die Wiederherstellung sogar aufgegeben werden kann. Die von Langen (a.a.O. S 78) erwähnte Entscheidung des Landgerichts Osnabrück (NJW 1950, 752 mit Anm. Larenz) betrifft einen Schadensersatzanspruch für Veruntreuung von Goldmünzen und lehnt diesen deshalb ab, weil kein Schade entstanden war.

Die Revision wendet jedoch mit Recht ein, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung des Verschuldens des B. einen Beweisantritt der Beklagten übergangen hat. Im Schriftsatz vom 18. Oktober 1952 (I, 257 und 263) hat sich die Beklagte auf das Zeugnis des Direktor S. von der Bezirkssparkasse W. berufen, bei dem sich F. über die Zweckmäßigkeit eines Geschäftsabschlusses mit Robert B. zunächst erkundigt habe und der diesen über die Eigenschaft des B. als Devisenausländer und über das in dem Geschäft liegende Risiko aufgeklärt habe. Dieser Schriftsatz war zwar dem Landgericht nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung eingereicht und konnte von diesem nicht mehr berücksichtigt werden. Es bedarf keiner Entscheidung, ob er zu den "gewechselten Schriftsätzen" gehört, auf die das Berufungsgericht im Tatbestand Bezug nimmt, denn der Beweisantritt ist gegenüber dem Berufungsgericht im Schriftsatz vom 19. November 1953 (II, 85) wiederholt worden. Wird dieser Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, so entfiel damit zwar nicht, wie die Revision meint, die Verpflichtung des Robert B. zur Aufklärung der Klägerin, aber die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht wäre für den der Klägerin entstandenen Schaden nicht ursächlich. Deshalb kann das Berufungsurteil mit dieser Begründung nicht aufrecht erhalten werden.

2.

Das Berufungsgericht stützt eine Haftung des Robert B. auch auf ungerechtfertigte Bereicherung. Einem solchen Anspruch stehen devisenrechtlich ebensowenig Bedenken entgegen wie einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Es ist auch zutreffend, daß B., weil er wegen der Verarbeitung der Schweine in der Wurstfabrik zur Herausgabe nicht mehr in der Lage ist, nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz leisten muß und daß er sich auf einen späteren Wegfall der Bereicherung nicht berufen kann, da er den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang der Lieferung gekannt hat (§ § 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB). Wenn aber, wie nach den Ausführungen zu 1 auch hier unterstellt werden muß, der Geschäftsleiter F. darüber unterrichtet war, daß B. Devisenausländer war, so wußte er auch, daß die Kaufverträge der Devisengenehmigung bedurften und daß er vor deren Erteilung zur Lieferung nicht verpflichtet war. Damit würde der Bereicherungsanspruch nach § 814 BGB entfallen.

Das Berufungsurteil kann daher auch nicht mit dieser Begründung aufrecht erhalten werden, es war vielmehr aufzuheben und die nicht spruchreife Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung der unterlassenen Beweisaufnahme zurückzuverweisen. Bei der anderweiten Entscheidung wird es auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.