Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.10.1973, Az.: 4 StR 478/73
Befangenheit eines Vorsitzenden Strafrichters wegen Bestellung eines Anwalts zum Pflichtverteidiger; Abweichung von der regelmäßigen Reihenfolge der Beweisaufnahme aus sachdienlichen Gründen ; Unterlassen des Hinweises auf die Veränderung der der Verurteilung zugrundeliegenden Strafrechtsnormen als Verfahrensverstoß
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 09.10.1973
- Aktenzeichen
- 4 StR 478/73
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 12379
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Kaiserslautern - 21.05.1973
Rechtsgrundlagen
Verfahrensgegenstand
Betrug
Prozessführer
Kaufmännische Angestellte Dorothea Christina Maria H., geschiedene W., aus W./S., geboren am ... 1934 in K.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
hat in der Sitzung vom 9. Oktober 1973,
an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Börtzler als Vorsitzender,
und die Richter am Bundesgerichtshof Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Dr. Knoblich als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. ... als Verteidiger,
Justizangestellter ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 21. Mai 1973 aufgehoben; die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben jedoch bestehen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Zweibrücken zurückverwiesen.
Gründe
Die Strafkammer hat die Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision der Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.
I.
Die folgenden Verfahrensrügen gehen allerdings fehl:
1.
Die Rüge aus § 338 Nr. 3 StPO ist unbegründet.
Die Angeklagte hat den Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer, Vorsitzenden Richter am Landgericht Kunisch, nach der Eröffnung des Hauptverfahrens wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil dieser nach Mandatsniederlegung des früheren Wahlverteidigers zunächst den Rechtsanwalt Dr. W. zum Pflichtverteidiger bestellt hat, obwohl sich inzwischen die Rechtsanwälte Dr. K. und Dr. A. unter Vorlage einer Vollmachtsurkunde als Wahlverteidiger gemeldet hatten und obwohl außerdem Dr. W. als Vertreter der geschädigten Firma die Strafanzeige in diesem Verfahren gefertigt sowie sich später gegen die Haftentlassung der Angeklagten ausgesprochen hatte und auch zivilrechtlich gegen sie vorgegangen war. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet verworfen, nachdem Richter Kunisch dienstlich erklärt hatte, daß er die Verfügung über die Bestellung von Dr. W. zum Pflichtverteidiger kurz vor Antritt seines Urlaubs irrtümlich getroffen habe und er sich deshalb nicht für befangen halte.
Geht man von diesem allein glaubhaft gemachten und der Angeklagten durch den dir Ablehnung ablehnenden Beschluß vor der Haupt Verhandlung bekannt gegebenen Sachverhalt aus, so bestand in der Tat für sie kein vernünftiger Grund, Zweifel in die Unparteilichkeit des Richters zu setzen. Auch ein Richter kann sich einmal irren. Er sollte sich zwar vor jeder Entscheidung die nötigen tatsächlichen Grundlagen verschaffen. Das hat Richter Kunisch hier zweifelsohne versäumt. Das allein ist jedoch kein Grund, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln. Ein vernünftiger Angeklagter wird auch ein zunächst bei ihm entstandenes verständliches Mißtrauen überwinden, wenn er alsbald erfährt, daß nur ein Versehen des Richters vorliegt, und nicht etwa unsachliche Erwägungen zu dem Mißtrauen geführt haben (vgl. auch BGHSt 4, 264, 269, 270; 18, 200, 203; 21, 85 ff). Das Ablehnungsgesuch ist also zu Recht verworfen worden.
2.
§ 243 StPO ist nicht verletzt.
Diese Ordnungsvorschrift bestimmt nur die regelmäßige Reihenfolge der der Beweisaufnahme (§ 244 StPO) vorausgehenden Verfahrensvorgänge in der Hauptverhandlung. Soweit deren Aufbau als Ganzes gewahrt bleibt, darf der Vorsitzende aus triftigen Gründen hiervon abweichen (vgl. auch BGHSt 3, 384). In einer sog. Punktensache wie hier -der Angeklagten wurde in der Anklageschrift Betrug in fünf Fällen zur Last gelegt- ist es aber stets als sachdienlich angesehen worden, den Anklagesatz nicht als Ganzes vorweg, sondern nur auszugsweise zu verlesen und dem Angeklagten nach jedem verlesenen Anklagepunkt Gelegenheit zur Äußerung zu geben (RGSt 44, 312, 314). Daß hier nachträglich auf Grund der in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse ein einheitliches Tatgeschehen angenommen worden ist, ändert nichts an der Zulässigkeit dieses Verfahrens. Die von der Revision angeführte Rechtsprechung behandelt die hier nicht zu entscheidende Frage, ob die Vernehmung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO) in jedem Falle der Beweisaufnahme (§ 244 StPO) vorauszugehen habe (vgl. BGHSt 19, 93, 97).
3.
Eine Verletzung des § 249 StPO ist nicht nachgewiesen.
Die allgemeine Bezugnahme auf die von der Revision näher bezeichneten Urkunden und sonstigen Unterlagen im Urteil (UA 10) beweist noch nicht, daß diese Unterlagen selbst als Beweismittel verwertet worden sind. Sie können ebensogut nur als Vorhalt gedient haben, und ihr Inhalt kann durch die dazu abgegebenen Erklärungen der Angeklagten oder eines Zeugen auf zulässige Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Ein solcher Vorgang bedarf nicht der Beurkundung in der Sitzungsniederschrift.
II.
Dagegen greifen die Verfahrensrüge aus § 265 Abs. 1 StPO und die Sachbeschwerde durch.
1.
In der Anklageschrift ist der Angeklagten Betrug in fünf Fällen zur Last gelegt worden. Die Strafkammer hat die Angeklagte wegen eines fortgesetzten Betruges verurteilt, ohne sie -wie die Sitzungsniederschrift in ihrem ursprünglichen, für die Entscheidung über die Revisionsrüge maßgeblichen Inhalt (vgl. BGHSt 10, 145) ausweist- auf die Veränderung dieses rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen. § 265 Abs. 1 StPO ist dadurch verletzt (vgl. RGSt 20, 226; BGH, Urteil vom 7. Mai 1951 - 3 StR 152/51 - bei Dallinger MDR 1951, 464).
Auf diesem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung wegen einer fortgesetzten Tat beruhen. Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Verteidigung nach einem entsprechenden Hinweis das Gericht davon überzeugt hätte, die Angeklagte sei nicht von vorneherein auf einen Schaden in dem festgestellten Gesamtumfang ausgegangen, sondern angesichts ihrer schlechten persönlichen Verhältnisse jeweils den Versuchungen der äußerst mangelhaften Beaufsichtigung erlegen (vgl. dazu auch UA 17).
Durch die Verurteilung wegen einer fortgesetzten Tat ist die Angeklagte auch beschwert. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters. Wenn dies auch wenig wahrscheinlich ist, so läßt sich doch von vorneherein nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Strafkammer bei Ablehnung eines Gesamtvorsatzes und bei Annahme von fünf Einzeltaten die Angeklagte zu einer geringeren Gesamtfreiheitsstrafe als zu einem Jahr und sechs Monaten verurteilt hätte. Sie ist (in der neuen Verhandlung) lediglich gehindert, auf eine höhere Strafe zu erkennen (§ 358 Abs. 2 StPO).
2.
Mit Recht rügt die Revision auch in sachlichrechtlicher Hinsicht die Annahme (nur) einer - fortgesetzten - Tat. Diese setzt einen Gesamtvorsatz voraus, durch den der Täter im voraus ein bestimmtes Gesamtergebnis ins Auge faßt und stückweise zu verwirklichen trachtet (BGHSt 16, 124, 128). Er muß die sämtlichen Teile dieser Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfassen (vgl. BGHSt 1, 313, 315; BGH bei Dallinger MDR 1972, 196; auch BGHSt 23, 33). Dazu fehlen im Urteil jegliche Feststellungen. Die fehlerhafte Annahme einer fortgesetzten Tat beschwert die Angeklagte auch, wie dies bereits dargelegt ist.
Die hier (nur) die innere Tatseite betreffenden Mängel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Das äußere Tatgeschehen ist eindeutig festgestellt; die Revision erhebt insoweit auch keine Einwendungen. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können deshalb bestehen bleiben.
Mayr
Spiegel
Hürxthal
Knoblich