I.

Das Berufungsgericht hält unter Hinweis auf die Entscheidungen des Reichsgerichts RGZ 69, 32, DR 1940, 81, DE 1941, 1551 und DR 1943, 818 einen Ausstattungsschutz dann nicht für gegeben, wenn die Formgebung des Erzeugnisses notwendig Technisch bedingt sei oder doch wenigstens ein geeignetes Mittel zur Förderung der praktischen Brauchbarkeit der Ware darstelle. Nur Zutaten oder Beifügungen, die über den technischen Zweck hinaus in erster Linie den Zweck verfolgten, die Ware, zu schmücken oder sie dem Käufer in gefälliger Form vorzuführen ("ästhetischer Überschuß") seien eines Ausstattungsschutzes fähig. Über die Fragen ob eine dem Ausstattungsschutz entzogene Gestaltung der Ware vorliege und ob eine über die technisch-funktionellen Elemente des Gesamtbildes hinausgehende charakteristische Gesamtausstattung der Ware vorliege, entscheide nicht die Verkehrsauffassung, sondern das Gericht nach objektiven Grundsätzen. Von dieser grundsätzlichen Auffassung ausgehend prüft das Berufungsgericht die von der Klägerin behauptete Verkehrsgeltung ihrer Erzeugnisse nicht, sondern lehnt die Möglichkeit eines Ausstattungsschutzes ab, weil von den elf besonders von der Klägerin aufgeführten Merkmalen fünf ausschließlich technisch bedingt, die übrigen teils technisch bedingt, jedenfalls aber ohne kennzeichnende Eigenart seien. Ebenso seien die gewählten Farben, Schrift und Zahlentypen, die Länge jeder Münzsäule und die Anordnung der Herkunftsbezeichnung keine kennzeichnenden Einzelelemente der Kassetten der Klägerin.

Die Betrachtungsweise des Berufungsgerichts begegnet rechtlichen Bedenken. Das Warenzeichengesetz trägt in § 25 einer wirtschaftlichen Erscheinung Rechnung, indem es für den Fall, daß die äußere Aufmachung einer Ware im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betriebe gewertet wird und damit warenzeichenähnliche Funktionen annimmt, einen warenzeichenähnlichen Schutz für diese Aufmachung gewährt. Dieser Schutz kann seinem Wesen nach nur an der äusseren Erscheinungsform einer Ware, an ihrem "Gesicht" haften und niemals die technische Lehre umfassen, die in der Gestaltung der Ware gegenständlich geworden ist. Diese technische Lehre bleibt grundsätzlich, wenn für sie ein besonderer Schutz nicht oder nicht mehr besteht, für jedermann frei, mag auch auf Grund eines wettbewerblichen Tatbestandes eine bestimmte Ausführungsform der Ware oder ihrer Umhüllung einem bestimmten Betrieb vorbehalten sein.

Der erkennende Senat hat deshalb schon in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1952 (BGHZ Bd 5 S 1 ff - Hummel-Figuren) den Begriff der Ausstattung allein aus dem gesetzlichen Tatbestande des § 25 WZG entnommen und ihn dahin formuliert, daß schutzfähige Ausstattung alle "äusseren Zutaten" zur Ware selbst sein könnten, die zwar nicht körperlich von der Wäre getrennt zu sein brauchen, sondern auch in einer charakteristischen Gestaltung der Ware selbst bestehen könnten, immerhin aber begrifflich vom Wesen der Ware als solcher unterscheidbar sein müßten. An dieser Formulierung hält der Senat fest. Alle diejenigen Elemente des äusseren Gesamtbildes also, die das Wesen der Ware selbst ausmachen und durch den mit ihr verfolgten Zweck technisch bedingt sind, gehören zur Ware und nicht zur Ausstattung, können also auch nicht Gegenstand des Ausstattungsschutzes sein. Alle anderen Elemente des äusseren Gesamtbildes aber, die nicht allein durch den technischen Zweck der Ware bedingt sind, sondern willkürlich gewählt werden konnten, gehören zur "Aufmachung" und sind bei nachgewiesener Verkehrsgeltung ausstattungsschutzfähig, mögen sie als solche daneben auch den Gebrauchszweck der Ware unterstützen und fördern.

Auch diese Passung des Begriffes der schutzfähigen Ausstattung erkennt an, daß es Grenzen für die rechtliche Anerkennung der Verkehrsgeltung gibt, die namentlich bei einfachen und leicht überschaubaren Gestaltungen oft genug an wesentlichen Bestandteilen der Ware haften kann. Die Grenze ist aber weiter gesteckt und ausschließlich aus den gesetzlichen Voraussetzungen des Warenzeichengesetzes selbst abgeleitet. Sie muß als gesetzlich gewollt hingenommen werden. Darüber hinaus besteht keine Veranlassung, einer feststellbaren Verkehrsanschauung die Anerkennung zu versagen. Insbesondere haben die beteiligten Verkehrskreise allein darüber zu entscheiden, ob und welche Kennzeichen sie in den aufgezeigten Grenzen als Herkunftshinweis der Aufmachung werten.

Auch das Reichsgericht hat an der strengen Auffassung, daß auch solche Gestaltungen, die den Gebrauchszweck der Ware lediglich unterstützen und fördern, vom Austattungsschutz schlechthin auszuschliessen seien, nicht immer festgehalten; so hat es z.B. in der Entscheidung in GRUR 1940, 45 (Grüngoldene Flasche) hervorgehoben, daß darüber, ob im Einzelfall die Gestaltung der Ware im wesentlichen einem Gebrauchszweck dienen oder wegen "ästhetischen Überschusses" über diesen Zweck hinaus besonderes Kennzeichen für die Herkunft der Ware sein könne, die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise entscheide. Ihr Urteil sei maßgeblich dafür, ob ein der Ausstattung fähiges Kennzeichen vorliege. Wenn der Verkehr die Merkmale als Kennzeichen für die Herkunft der Ware ansehe, so erübrigten sich weitere Erörterungen darüber, ob diese Merkmale an sich geeignet seien, Träger des Ausstattungsschutzes zu sein. Denn über solche Bedenken habe sich die allein entscheidende Auffassung des Verkehrs hinweggesetzt. Die Hervorhebung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die Ausstattungsschutzfähigkeit von Merkmalen tritt auch in der Entscheidung in GRUR 1938, 854 (Weinfilter) hervor.

Hiernach ist zwar nach objektiven Grundsätzen zu entscheiden, ob einzelne Merkmale der äußeren Gestaltung einer Ware als wesentliche technische Elemente der Ware selbst dem Ausstattungsschutz entzogen sind. Darüber aber, ob Merkmalen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, eine ausreichende Kennzeichnungskraft innewohnt, um als Aufmachung eine warenzeichenmäßige Punktion zu erfüllen, entscheidet entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Meinung allein die Verkehrsanschauung, Auch einer an sich alltäglichen Aufmachung kann Ausstattungsschutz zukommen, wenn sie der Verkehr als Herkunftshinweis auffaßt (Reimer S 236 Kap 31 Anm. 2). Ist ein Element einer Kombination nicht technisch bedingt, so kann die Kombination ausstattungsschutzfähig sein (HG GRUR 1932, 311).

Von dieser Auffassung ausgehend ist es nicht möglich, den Anspruch der Klägerin auf Ausstattungsschutz schlechthin ohne Prüfung der behaupteten Verkehrsgeltung mangels Schlüssigkeit zurückzuweisen. Denn zur Schlüssigkeit dieses Anspruches genügte die Behauptung der Klägerin, daß sie mit einer konkret vorgelegten Gesamtgestaltung der Ware, deren einzelne von der Klägerin hervorgehobenen Merkmale auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht sämtlich technisch bedingt (im vorerörterten Sinne) sind, Verkehrsgeltung erlangt habe. Es war Sache des Tatsachenrichters, festzustellen, ob und welche Elemente des Gesamtbildes der Verkehr als kennzeichnenden Herkunftshinweis ansehe und dann zu entscheiden, ob der Verkehrsanschauung in den aufgezeigten Grenzen des § 25 WZG rechtliche Bedeutung zukomme. Mit dem Versuch, selbst die Kennzeichnungskraft des äusseren Gesamtbildes der Record-Kasse zu beurteilen, ist das Berufungsgericht über die ihm durch § 25 WZG gestellte Aufgabe hinausgegangen. Der Ausstattungsschutz wird nicht schon dann gewährt, wenn eine Aufmachung kennzeichnungsfähig ist, sondern allein auf Grund der Tatsache, daß sie innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen für die Herkunft gewertet ist. Allein der Verkehr entscheidet also in den erwähnten Grenzen sowohl über die Kennzeichnungskraft der Ausstattung wie über die Verwechslungsfähigkeit der Verletzungsform. Das Berufungsgericht wird, also den von der Klägerin angebotenen Beweis erheben müssen. Eine andere Frage ist es, ob der von der Klägerin bisher gestellte Unterlassungsantrag sich ganz im aufgezeigten Rahmen des Ausstattungsschutzes halt. Die Klägerin hat die elf Merkmale der Gesamtausstattung, mit denen sie ihr Fabrikat zwecks Fachprüfung der Verkehrsdurchsetzung beschreibt, unverändert in ihren Unterlassungsantrag übernommen. Darunter finden sich Merkmale, die zweifellos das Wesen der Ware selbst ausmachen und deshalb nicht zur Ausstattung gehören, neben anderen, die im Sinne der vorstehenden Ausführungen reine Aufmachung sind. Darüber hinaus weisen die vorgelegten Kassen der Klägerin, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, äussere Merkmale auf, die von der Klägerin nicht zur Umgrenzung ihres Unterlassungsanspruches herangezogen worden sind. Die unklare Fassung des Klageantrages spiegelt die zum Teil unrichtigen Vorstellungen der Klägerin über den Inhalt des begehrten Ausstattungsschutzes wieder. Es wird Aufgabe des Berufungsgerichtes in der notwendig gewordenen weiteren Verhandlung sein, die Klägerin auf die ausschlaggebenden rechtlichen Gesichtspunkte hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, ihren Unterlassungsantrag diesen rechtlichen Gesichtspunkten anzupassen.

Die Verteidigung der Beklagten und die Beurteilung, die das Berufungsgericht dem zweiten Klagefundament aus unerlaubtem Nachbau zuteil werden läßt, geben Veranlassung, auch auf die zeitliche und gegenständliche Tragweite des von der Klägerin verlangten Ausstattungsschutzes hinzuweisen. Es wäre denkbar, daß das Berufungsgericht auch bei Beurteilung des Ausstattungsschutzes der von ihm für unstreitig gehaltenen Tatsache Bedeutung beimessen will, daß die Klägerin seit der Einführung der neuen "V.-Record" Kasse die ursprünglich behauptete Beibehaltung des Standard-Modells "I.-Record" aufgegeben habe. Diese Tatsache würde wenn sie sich bestätigen sollte, nicht genügen, die Prüfung der Verkehrsgeltung allein auf die "Voss-Record" Kasse zu beschränken und die Verwechslungsfähigkeit der Verletzungsform allein auf dieses Modell abzustellen. Gewiss endigt jeder Ausstattungsschutz in dem Zeitpunkt, in dem der Ausstattungsinhaber sich der geschützten Ausstattung nicht mehr bedient und letztere aus dem Verkehr verschwindet. Das ist aber nicht immer schon dann der Fall, wenn der Ausstattungsinhaber seine Ausstattung in einigen Merkmalen ändert und das alte Modell nicht mehr herstellt. Die Klägerin behauptet schlüssig, daß der Verkehr auch ihre neue V.-Record Kasse mit Rücksicht auf das wenig veränderte Gesamtbild als Erzeugnis desselben Betriebes ansehe, der auch die I.-Record-Kasse erfolgreich vertrieben habe. Sie behauptet weiter schlüssig, daß zahlreiche I.-Record-Kasse sich noch im Gebrauch der ursprünglichen Käufer befänden und daß damit die mit dem alten Modell errungene Verkehrsgeltung fortbestehe. Diese Tatsachen würden, wenn sie sich als wahr erweisen sollten, hinreichen, um den Fortbestand des Ausstattungsschutzes sowohl für die "I.-Record" wie die "V.-Record-Kasse" zu belegen. Die Verwechslungsfähigkeit der Verletzungsform müßte demnach an beiden Modellen gemessen werden.

II.

Sollte sich die Behauptung der Klägerin über die Verkehrsgeltung ihrer Modelle und die Verwechslungsfähigkeit der Verletzungsform bestätigen, so genügt § 25 WZG zur Begründung des Unterlassungsanspruches und es bedürfte der weiteren Heranziehung der § 1 UnlWG, § 826 BGB nicht mehr. Dieses Klagefundament hat daher nur Bedeutung für den Fall, daß der Nachweis der Klagebehauptung mißlingen sollte.

Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, daß bei Fehlen eines besonderen Schutzes für die Erzeugnisse der Klägerin selbst eine maßstabsgetreue Kopie nicht unerlaubt sein würde, es sei denn, daß es sich um ein eigenartiges, überdurchschnittliches Erzeugnis handle und die Beklagte nicht alle zumutbaren Unterscheidungen vorgesehen habe, um einer Verwechslungsgefahr vorzubeugen. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin diese besonderen Eigenschaften ihrer Erzeugnisse zu meint aber, die Beklagte habe alles ihr Zumutbare getan, weil sie im Gegensatz zur "V.-Record" Kassette die Münzfächer nicht trapezförmig, sondern rechtwinklig gestalte und die Bezeichnung "Reico" in einer anderen Form und Farbe anbringe, als die Bezeichnung der Klägerin "V.-Record".

Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß diese Unterscheidungen nicht genügen Können, um die Verpflichtung der Beklagten zur Vorbeugung von Verwechslungen zu erfüllen. Einmal hat das Berufungsgericht das Erzeugnis der Beklagten nur an der "V.-Record-Kasse" gemessen und die "I.-Record-Kasse" außer Betracht gelassen, die sich nach den unter Beweis gestellten Behauptungen der Klägerin noch in den Händen zahlreicher Verbraucher befindet und damit selbst bei Unterstellung einer Aufgabe ihrer Produktion noch nicht aus dem Verkehr verschwunden ist. Die "I.-Record-Kasse" weist aber dieselben rechtwinkligen Münzfächer auf wie die Kasse der Beklagten. In der Revisionsinstanz müssen die nicht nachgeprüften Behauptungen der Klägerin als wahr unterstellt Werden, Damit fallt eines der vom Berufungsgericht für wesentlich angesehenen Unterscheidungsmerkmale fort.

Im übrigen bemängelt die Revision mit Recht, daß vom Berufungsgericht zu geringe Maßstäbe für die Unterscheidung angewandt worden sind. Die vom Berufungsgericht für ausreichend gehaltenen Unterscheidungen können allenfalls festgestellt werden, wenn beide Kassen nebeneinander vergleichend betrachtet werden, Diese Möglichkeit hat der Verkehr in den seltensten Fällen. Er fußt auf dem flüchtigen Erinnerungsbild, den die Kassen der Klägerin beim einzelnen Kaufinteressenten hinterlassen haben. Gegenüber einem solchen Erinnerungsbilde ist die Feststellung der vom Berufungsgericht genannten Abweichungen nicht möglich. Es kommt hinzu, daß die Beklagte sich nicht auf ein oder zwei Abweichungen beschränken durfte, sondern daß sie alles ihr Zumutbare tun mußte, um Verwechslungen mit dem Fabrikat der Klägerin vorzubeugen. Es lassen sich eine Fülle von auffallenden Unterscheidungen denken, die der Beklagten eine Abstandhaltung von den Erzeugnissen der Klägerin ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes ermöglicht hätten, wenn ihr an einem solchen Abstand überhaupt gelegen gewesen wäre. Das Berufungsgericht ist auf die Verwechslungsfähigkeit der Wortbezeichnungen "R." und "Record" nicht eingegangen und hat auch die von der Klägerin unter Beweis gestellte vorsätzliche Ausnutzung ihrer eigenen Ausschaltung vom westdeutschen Markt durch die Berliner Blockade, ihre vorsätzliche Ausbeutung des geschäftlichen Ansehens der Klägerin ohne eigene Leistung ungeprüft gelassen.

Alles das konnte aber nicht auf sich beruhen, wenn das Berufungsgericht das Maß der zumutbaren Unterscheidung abschätzen wollte. Die Außerachtlassung der möglichen Verwechslungsgefahr ist überdies nur eines der Momente, die für die Frage, ob ein an sich erlaubter Nachbau wettbewerbsfremd und unlauter sein kann, zu berücksichtigen sind. Die Beweisanträge der Klägerin genügen, um auch abgesehen von diesem Gesichtspunkt das Vorgehen der Beklagten als unlauter zu kennzeichnen und den zu diesen Zwecken unternommenen Nachbau zu einer verbotenen Wettbewerbshandlung zu stempeln. Das Berufungsgericht hatte diese Gesichtspunkte nicht dahinstehen lassen dürfen. Die Rüge der Revision, der vorgetragene Sachverhalt sei unter Verletzung des § 286 ZPO nicht erschöpfend behandelt worden, ist begründet.

Nach alledem bedarf es einer neuen Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts.