A.

Die Revision der Beklagten.

I.

Die Beklagte macht geltend, die Bierlieferungsverträge von 1953 und 1957 verstießen wegen ihrer übermäßigen wirtschaftlichen Beschränkung des Rechtsvorgängers der Beklagten und dieser selbst gegen die guten Sitten und seien daher nichtig. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.

Es ist zwar richtig, daß sich bei einen. Bierbezugsvertrage mit einem Bierverleger dessen Bindung an eine bestimmte Brauerei anders und wesentlich drückender auswirken kann, als die entsprechende Bindung eines Gastwirts. Der Bierverleger muß sich als Großhändler in stärkerem Maße den sich ändernden Anforderungen seiner Abnehmer anpassen können. Daß ein Flaschenbierverleger mit mehreren Bieren größere Absatzchancen für alle von ihm geführten Biersorten hat als ein nur mit einem Bier handelnder Flaschenbierverleger, mag durch die Markterfahrung bestätigt werden, wie dem Gutachten des Verbandes des Biergroßhandels Nordrhein-Westfalen e.V. in Düsseldorf vom 24. Januar 1962, auf das die Revision verweist, zu entnehmen ist. Das reicht jedoch auch in Verbindung mit der Dauer der Abnahmeverpflichtung, die in beiden Verträgen auf je mindestens 7 Jahre vereinbart ist, nicht aus, die Verträge als sittenwidrig zu erachten. Diese Beurteilung ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Rechtsvorgänger der Beklagten im Hinblick auf die von ihm erzielten Umsätze im Sinne des erwähnten Gutachtens nur ein kleinerer Bierverleger war und mit dem Bierumsatz nur ein bescheidenes Auskommen hatte. Es fehlt über auch an jeder Darlegung dafür, daß der Vertragspartner der Klägerin wegen seiner Bindung an die Bierbezugsverpflichtung von vornherein nicht existenzfähig gewesen sei. Dabei wäre auch in Betracht zu ziehen, mit welchen sonstigen Getränken als Bier gehandelt wurde. Wenn es in dem Gutachten heißt, ein kleinerer Bierverleger mit etwa 1.500 hl Jahresumsatz der 2-3 Biere abfüllt, finde damit durchaus sein Einkommen, so kann auch hieraus noch nicht gefolgert werden, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten nach der Struktur seiner Getränkegroßhandlung bei voller Einhaltung der Verträge mit der Klägerin nicht mehr existenzfähig gewesen sei, noch daß dies für die Klägerin bei Abschluß der Verträge erkennbar gewesen sei.

Dem Berufungsgericht ist daher im Ergebnis darin beizutreten, daß es an den erforderlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Sittenwidrigkeit der beiden Verträge fehlt.

II.

Die Beklagte haftet, wie das Berufungsgericht feststellt, gemäß § 25 HGB für alle im Betriebe des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Gegen diese Grundlage für die Haftung der Beklagten werden von der Revision keine Rügen erhoben.

In dem Vertrag vom 11. Dezember 1958 hat die Beklagte zudem diese Haftung anerkannt und gleichzeitig die sich aus den Verträgen ergebenden Pflichten in ihrem damaligen Bestände übernommen.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auf die Zukunft gerichtet. Auf Unterlassung fremden Bierbezuges und des entsprechenden Vertriebes kann daher nicht erkannt werden, wenn die Kündigung der Verträge durch den Schriftsatz vom 21. November 1960 oder vorher liegende Erklärungen der Beklagten wirksam ist.

Die Revision rügt insoweit mit Recht, das Berufungsgericht habe die Gründe der Kündigung nicht einwandfrei geprüft und beschieden.

1.

Die Kündigung stützt die Beklagte im wesentlichen darauf, daß die Abfüllvorrichtung seit Sommer 1960 ausgefallen sei und auch durch Reparaturen nicht wieder hergestellt werden könne. Die Aufwendungen für eine Neuanschaffung würden ihre möglichen Mittel weit übersteigen. Die einfachen Anlagen der kleinen Bierverleger, bei deren Betrieb eine Flasche zehnmal in die Hand genommen werden müsse, seien nicht mehr konkurrenzfähig. Sie könnten sich überhaupt nur halten, wenn sich ihr Hauptgeschäft mit dem Vertrieb bereits abgefüllten Flaschenbiers verschiedener Produzenten befaßt, wobei im vorliegenden Falle davon auszugehen sei, daß das wenig marktgängige Bier der Klägerin von den besser eingeführten Bieren mit durchgeschleppt oder eingeschleust werde. Eine vollautomatische Abfällmaschine kleinen Formats ohne Zubehör, Montage und Anlage habe im Jahre 1962: 60-65.000,- DM gekostet. Die Amortisation solcher Aufwendungen sei mit dem Bier der Klägerin nicht zu erreichen, selbst wenn es gelänge, den Umsatz auf weit aber 100 hl im Monat zu steigern. Dabei falle ins Gewicht, daß der Bierpreis der Klägerin für die Wuppertaler Verhältnisse viel zu hoch liege. Dieser Preis sei auch ein wesentlicher Grund für die entstandenen Absatzschwierigkeiten.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß sie keine betriebsfähige Abfüllanlage mehr besitze weil ihre Anlage unbrauchbar geworden sei. Es sei grundsätzlich ihre Aufgabe, die Abfüllanlage wieder instandsetzen zu lassen oder erforderlichenfalls zu erneuern. Die Klägerin habe angeboten, ihr bei der Beschaffung einer den Verhältnissen der Beklagten entsprechenden Abfüllanlage behilflich zu sein. Darauf wolle die Beklagte augenscheinlich nicht eingehen, weil die kosten einer modernen vollautomatischen Abfüllanlage mindestens 60-65.000,- DM betrügen und daher für sie untragbar seien. Dieser Einwand sei jedoch nicht berechtigt, denn die Beklagte sei nicht darauf angewiesene, eine für sie wirtschaftlich nicht tragbare vollautomatische Anlage anzuschaffen. Sie könne auch eine kleine, nicht automatische Anlage erwerben oder ihre alte Anlage instandsetzen lassen, erforderlichenfalls mit der finanziellen Hilfe der Klägerin. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, daß ihre Abfüllanlage reparaturbedürftig oder erneuerungsbedürftig werde. Daß dieser Fall eingetreten ist, bedeute keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage, die ihre Bierbezugsverpflichtung zum Erlöschen bringen könnte.

Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind in mehrfacher Hinsicht rechtlich nicht einwandfrei.

Es kann dahingestellt bleiben, ob schon nach dem Inhalt der Verträge, in die die Beklagte eingetreten ist, keine Bezugspflicht besteht, wenn das Festhalten an dem Verbot des Fremdbezuges von Bier unter den gegebenen Bedingungen zum Vermögensverfall des Bierverlegers führen würde (§ 157 BGB). Jedenfalls endete gemäß § 242 BGB die Vertragspflicht der Beklagten dann, wenn es ihr nicht möglich war, weiterhin Bier der Klägerin in wirtschaftlich sinnvoller weise abzufüllen und es zu veräußern, und ihr deshalb die weitere Erfüllung der Verträge nicht mehr zuzumuten war. Daß die Parteien die Leistungspflicht der Beklagten und die ihres Rechtsvorgängers fortdauern lassen sollten, wenn es ihr nicht gelang, das Bierverlagsgeschäft in der in den Vertragen vorgesehenen Weise weiterzuführen, ist nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte schwerlich anzunehmen (vgl. RG Recht 1918 Nr. 1322). Überdies hat die Rechtsprechung seit längerer Seit anerkannt, daß Dauerschuldverhältnisse aus nichtigem Grund gekündigt werden können, auch wenn eine ausdrückliche Bestimmung dieses Inhalts nicht vereinbart ist. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne ist auch bei Verträgen der vorliegenden Art anzuerkennen, wenn die Durchführung des Vertrages durch irgendein Ereignis ernstlich gefährdet und deshalb dem Kündigenden nicht mehr zuzumuten ist.

Es fehlt an ausreichenden Feststellungen dafür, daß die Beklagte oder ihr Rechtsvorgänger bei Eingehen ihrer Verpflichtungen mit dem Unbrauchbarwerden der Abfüllanlage, das zu unterstellen ist, während der Vertragszeit rechnen mußten. Es fehlt auch an einer ausreichenden Feststellung für die Annahme, der Beklagten wäre es zumutbar, mit finanzieller Hilfe der Klägerin eine Ersatzanlage zu beschaffen. Ob eine solche Anschaffung für den Betrieb der Beklagten wirtschaftlich tragbar und zumutbar ist, muß unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten beurteilt werden. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellung darüber, wann und in welchem Umfange die Klägerin bereit war, die Beklagte bei der Anschaffung einer vollautomatischer Abfüllanlage zu unterstützen. Erst aufgrund entsprechender Feststellungen ließe sich ein Bild darüber gewinnen, ob der Beklagten die Anschaffung einer neuen Maschine zumutbar war und ist. Die Frage dürfte abschließend wohl kaum ohne Heranziehung eines branchekundigen Sachverständigen zu beurteilen sein, der hierbei unter Berücksichtigung der Bierpreise der Klägerin auch näher zu erläutern hätte, welche Rendite sich für die Beklagte bei Benutzung einer neuen Abfüllmaschine und den zu veranschlagenden Umsätzen erzielen ließe. Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfung zu Unrecht unterlassen.

Ohne nähere Aufklärung des Sachverhalts unter vorstehenden Gesichtspunkten ist auch die Bemessung des zulässigen Fremdbierbezuges auf monatlich 40 hl ohne hinreichende Grundlage. Sie läßt sich jedenfalls mit der Begründung des Berufungsgerichts mindestens insoweit nicht rechtfertigen, als sich die Beklagte auf das Unbrauchbarwerden ihrer Abfüllanlage berufen hat.

2.

Kann hiernach über den Anspruch auf Unterlassung noch nicht abschließend entschieden werden, so bedarf insoweit auch der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft aber den Fremdbezug von Bier einer weiteren Prüfung durch den Berufungsrichter. Dieser Anspruch erstreckt sich indes auch auf eine Zeit vor dem behaupteten Ausfall der angeblich nicht reparaturzühigen Abfüllanlage. Insoweit bedarf der Auskunftanspruch einer weiteren Erörterung.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts soll sich die Beklagte nur auf solche Änderungen der zugrundeliegenden Verhältnisse berufen dürfen, die nach dem 11. Dezember 1958 eingetreten seien. Denn sie habe an diesem Tage durch ihre Erklärung gegenüber der Klägerin, sie trete in die Verpflichtungen aus den Verträgen vom 24. März 1953 und 15. Januar 1957 ein, auch zum Ausdruck gebracht, daß sie die übernommene Verpflichtungen nie zur Zeit der Bestätigung bestehend nach Grund und Höhe anerkenne.

Demgegenüber rügt die Revision, die Beklagte sei nicht nur in die Verpflichtungen, sondern auch in die Rechte ihres Rechtsvorgängers eingetreten und habe nur dies durch die Vereinbarung vom 11. Dezember 1958 anerkannt. Deshalb habe das Berufungsgericht bei der Anpassung der Bierbezugspflicht an die veränderten Verhältnisse nicht nur darauf abstellen dürfen, inwieweit diese sich nach dem VI. Dezember 1958 geändert haben. Ob diese Rüge rechtlich erheblich ist, bedarf keiner Entscheidung in diesem Rechtszuge. Denn das Berufungsurteil muß hinsichtlich des Auskunftsanspruches in vollem Umfange schon deshalb aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht die in die Verurteilung zur Auskunft aufgenommene Einschränkung durch Erhöhung des der Beklagten vertraglich von vornherein zustehenden Fremdbierbezuges nicht einwandfrei begründet hat, wie nachstehend unter Abschn. B noch näher auszuführen sein wird.

Im übrigen ist auf ein weiteres Bedenken gegen den Auskunftsanspruch hinzuweisen. Für die Schadensberechnung kann es nach Lage der Sache kaum auf die Höhe der Umsätze ankommen, welche die Beklagte mit Fremdbieren getätigt hat. Daß aus diesen Umsätzen ein irgendwie brauchbarer Schluß auf den der Klägerin entgangenen Gewinn gezogen werden kann, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Es dürfte vielmehr möglich sein, bei einer Schadensschätzung von den Umsätzen auszugehen, die der Vater der Beklagten in den Jahren 1956 und 1957 mit Bier der Klägerin erzielt hat, wobei dann zu berücksichtigen wäre, ob weitere Tatsachen dafür sprechen, daß die Umsätze entweder höher oder niedriger gelogen hätten, wenn die Beklagte vertragstreu geblieben wäre. Der Klägerin bleibt es überlassen, in der neuen mündlichen Verhandlung darzulegen, inwiefern sie für die Berechnung ihres Schadens auf die erstrebte Auskunft der Beklagten angewiesen ist.

Schließlich sollte auch geprüft werden, ob es überhaupt erforderlich ist, in das Auskunftsverlangen und eine etwaige Verurteilung zur Auskunft auch aufzunehmen, welche Menge an fremdem Bier die Beklagte hätte beziehen dürfen.

B.

Die Revision der Klägerin.

Die Klägerin wendet sich mit ihren Revisionsangriffen dagegen, daß das Berufungsgericht den Anteil des vertraglich erlaubten Fremdbezuges von Exportbier von etwa 16 hl auf 40 hl monatlich erhöht hat.

Das Berufungsgericht hält die von ihm getroffene Entscheidung deshalb für begründet, weil sich die Marktverhältnisse seit dem 11. Dezember 1958 grundlegend geändert hätten. Ausweislich des Gutachtens des Verbandes des Biergroßhandels des Landes Nordrhein-Westfalen habe sich der Flaschenbierausstoß der Brauereien von 57,2 % des Gesamtausstoßes im Jahre 1958 auf 60 % im Jahre 1960 erhöht. Es komme hinzu, daß vom Verbraucher brauereiabgefülltes Flaschenbier bevorzugt werde. Nach dem Gutachten wiesen allerdings auch selbstabfüllende Verleger mit modernen Abfüllanlagen einen stetig steigenden Umsatz auf. Jedoch bewirke die besonders in den letzten Jahren zu beobachtende Werbung für brauereiabgefülltes Flaschenbier bei einem Teil der Verbraucher, daß es für frischer und preiswerter gehalten werde als Flaschenbier, welches vom Händler abgefüllt worden ist. Insoweit sei eine dauernde Änderung in den Verbrauchergewohnheiten eingetreten. Infolgedessen sei es für die Beklagte in den letzten Jahren zunehmend nachteilig geworden, daß sie von der Klägerin kein brauereiabgefülltes Flaschenbier habe beziehen können. Andererseits sei zu berücksichtigen, daß die Beklagte auch beute noch in gewissem Umfange selbstabgefülltes Flaschenbier verkaufen könne. Außerdem habe sie auch Faßbier verkauft Dieser Umsatz werde durch die Änderungen der Verbrauchergewohnheiten nur insoweit betroffen, als er insgesamt geringer geworden sei. Aus diesen Erwägungen hält es das Berufungsgericht nach Treu und Glauben für angemessen, der Beklagten einen Fremdbezug von Exportbier bis zu 40 hl monatlich bereits für die Zeit ab 11. Dezember 1958 zuzubilligen.

Der Revision der Klägerin ist darin zuzustimmen, daß es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dafür fehlt, der Beklagten sei ein höherer Fremdbezug an Exportbier als in dem Vertrage vorgesehen, zuzubilligen. Dies würde eine solche Änderung des Vertragsverhältnisses voraussetzen, daß der Beklagten infolge der veränderten Marktverhältnisse das Festhalten am Vertrage schlechthin nicht mehr zuzumuten wäre. Hierfür hätten die Umstände, die eine solche Annahme begründen könnten, besonders sorgfältig geprüft werden müssen. Eine solche Prüfung ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Die Erwägung, es sei für die Beklagte in den letzten Jahren zunehmend nachteilig geworden, daß sie von der Klägerin kein brauereiabgefülltes Flaschenbier beziehen und ihren Kunden anbieten konnte, reicht nicht aus, die Zumutbarkeitsfrage zu beantworten. Dem zunehmenden Zug zum Flaschenbier hätte, wie die Revision der Klägerin geltend macht, die Beklagte möglicherweise durch Einsatz einer modernen Abfüllanlage Rechnung tragen müssen. Wenn aber die alte Abfüllanlage nicht mehr reparaturfähig war, würde es möglicherweise überhaupt nicht darauf ankommen, daß sich die in Betracht kommenden Abnehmer vorwiegend für brauereiabgefülltes Flaschenbier interessieren. In jedem Falle wäre für die Zeit vor dem behaupteten Ausfallen der alten Abfüllanlage zu prüfen gewesen, in welchem Umfange die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb durch den Umsatz von anderen Getränken als Bier hätte rentabel gestalten können. Es ist daher zu eng gesehen, wenn das Berufungsgericht eine teilweise Freistellung der Beklagten von der vertraglichen Festlegung schon deshalb für gerechtfertigt hält, weil das Interesse der Zwischenhändler oder Verbraucher an brauereisbgefülltem Bier gewachsen und der Umsatz solcher Biere gestiegen sei. Rechtlich kommt es vielmehr darauf an, ob das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung eine unerträgliche Störung erfahren hat, so daß aus diesem Grunde eine volle Vertragserfüllung der Beklagten nicht mehr zumutbar war. Hierbei muß aber der Grundsatz beachtet werden, daß nicht schon eine bloße Änderung der wirtschaftlichen Gegebenheiten eine Anpassung des Vertrages nach § 242 BGB rechtfertigen kann, sondern daß nur wirklich schwerwiegende, die Existenzfähigkeit der Beklagten bedrohende Umstände zu einem Wegfall oder einer Hinderung ihrer Vertragspflichten führen können.

C.

Aus diesen Gründen muß das Berufungsurteil auf die Revisionen der Beklagten und der Klägerin aufgehoben werden. Da die Sache einer weiteren Klärung durch den Tatrichter bedarf, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.