Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.11.1981, Az.: 2 StR 586/81

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen Betruges in sechs Fällen, Unterschlagung und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten H. wegen Betruges in zwei Fällen und Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und beide Angeklagte im übrigen freigesprochen. Beide Angeklagte rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte H. außerdem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften.

I.

Die Verfahrens rüge des Angeklagten H. ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

II.

Die Sachrügen haben zum Teil Erfolg.

1.

Hinsichtlich der beiden Angeklagten hat die Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Firma E. (Fall B 7 der Urteilsgründe) keinen Bestand.

a)

Das Landgericht hat festgestellt:

Die spanische Firma E. Hersteller von Skooterhallen und -wagen, hatte den Vertrieb ihrer Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland mit Vertrag vom 22. Oktober 1973 dem Angeklagten H. und durch späteren Zusatz auch der Firma C.-H. KG übertragen. Nach dem Vertrag hatten die deutschen Partner der Firma E. jährlich, möglichst zwischen November und Mai, Erzeugnisse im Gesamtwert von etwa 750.000 DM abzukaufen, wobei "die Einkäufe ... durch unwiderrufliches Akkreditiv mit 90-tägiger Fälligkeit nach Eingang der Einschiffungspapiere realisiert werden" mußten (UA S. 87).

Ende 1973 hatten die Angeklagten im Namen der Firma C.-H. KG vier Skooterhallen und 50 Wagen bestellt, dafür 18.986,35 DM angezahlt und auf ihre Kosten einen Statiker zur Herstellerfirma entsandt zur Prüfung, ob deren Erzeugnisse den deutschen TÜV-Bestimmungen entsprachen. Die erste Skooteranlage sollte zur Ausstellung auf der in Hamburg im Januar 1974 stattfindenden Messe geliefert werden; jedoch lieferte die Herstellerfirma nur Teile einer Skooterhalle.

Nach einer während der Hamburger Messe getroffenen weiteren Vereinbarung hatten die Angeklagten der Firma E. eine (von dieser als Muster für den Nachbau gewünschte, von einem holländischen Hersteller neu auf den Markt gebrachte) Rundfahranlage des Typs "Polyp" zu liefern und dafür bei Absendung der Anlage die (durch unwiderrufliches Dokumentenakkreditiv abgesicherte) Auszahlung von 100.000 DM sowie weitere mit Lieferungen der Firma D. zu verrechnende 250.000 DM zu beanspruchen.

In der Folgezeit bis März 1974 war weder eine weitere Lieferung der Firma E. noch die Lieferung des "Polyp" durch die Angeklagten erfolgt. Die von den Angeklagten begehrte Änderung des Vertriebsvertrags dahin, daß sie erst bei Auslieferung der Skooterhallen und -wagen am Sitz der Firma C.-H. KG in D. zu zahlen hätten, wurde von der Firma E. abgelehnt.

Im März 1974 beschlossen die Angeklagten, die Zusammenarbeit mit der Firma E. aufzugeben, auch die Rundfahranlage nicht zu liefern, sich aber dennoch die dafür zur Auszahlung bereitgestellten 100.000 DM zu verschaffen. "Für diesen Entschluß war mitbestimmend, daß sie der Firma E. gegenüber ihrer Meinung nach bereits Vorleistungen in Form von Anzahlungen und Statikerkosten erbracht hatten, die sie wieder zurückerhalten wollten. So entschlossen sie sich, durch entsprechende Täuschungen in den Besitz der hinterlegten 100.000 DM zu gelangen" (UA S. 90). Sie sandten Ende März 1974 ein wertloses Kinderkarussell mit der Bahn nach Spanien und die für die Inanspruchnahme des Akkreditivs erforderlichen Dokumente an die zuständige Bank; in allen Papieren war das übersandte Material als Rundfahranlage "Polyp" ausgewiesen. Auf Grund der Täuschung wurden ihnen am 19. April 1974 100.000 DM auf einem ihrer Konten gutgeschrieben (UA S. 90, 91.).

In der Folgezeit verweigerten die Angeklagten die Rückzahlung der 100.000 DM an die Firma E.. Am 13. August 1974 sandten sie ihr vielmehr eine Rechnung über den Gesamtbetrag von 133.273,10 DM, mit der sie die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung (18.986,35 DM) sowie den Ersatz von Aufwendungen (29.286,75 DM) und entgangenem Gewinn (85.000 DM) geltend machten. Das Schreiben schloß mit dem Satz: "Wir bitten um Vorschläge, wie sie sich die Regulierung dieses Betrages vorstellen. Ihre Rückäußerung erwarten wir bis zum 25. dieses Monats" (UA S. 92). Im Herbst 1975 wollten die Angeklagten "entsprechend diesem Schreiben" die Firma E. verklagen, unterließen dies jedoch, nachdem ein mit der Prüfung der Rechtslage beauftragter Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten verneint hatte. Der Angeklagte H. ließ sich in der Hauptverhandlung dahin ein, das von den Angeklagten gelieferte Gerät sei für die Zwecke der Firma E. geeignet gewesen, die Angeklagten hätten deshalb aus dieser Lieferung 100.000 DM zu beanspruchen gehabt.

b)

Die Strafkammer hat ausdrücklich offengelassen, ob die Angeklagten eine Forderung über mindestens 100.000 DM gegen die Firma E. hatten (UA S. 99, 100). Sie hat nicht ausgeschlossen und damit ebenfalls offengelassen, daß diese Forderung fällig und einredefrei war. Darüberhinaus hat sie die Einlassung des Angeklagten C., "er sei ... der Meinung gewesen, daß er auf andere Art und Weise nicht an sein Geld komme", für glaubwürdig erachtet (UA S. 96) und diese Meinung ersichtlich auch dem Angeklagten H. zugutegehalten (UA S. 99, 100). Gleichwohl hat sie die erlangten 100.000 DM als rechtswidrigen Vermögensvorteil der Angeklagten und die Firma E. als um mindestens diesen Betrag geschädigt betrachtet. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils hat das Gericht darin gesehen, daß sich die Angeklagten das Geld im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen sie keinen Anspruch hatten, beschafften, um sich damit für einen aus einem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch zu befriedigen (UA S. 98, 99, 100).

Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Sie hat dazu geführt, daß die Strafkammer entscheidungserhebliche Feststellungen unterlassen hat und die getroffenen Feststellungen infolge ihrer Lückenhaftigkeit die Verurteilung wegen Betruges nicht tragen.

c)

Voraussetzung für die Strafbarkeit gemäß § 263 StGB ist, daß sich der Täter einen "rechtswidrigen Vermögensvorteil" verschafft. Hatte jemand auf eben diesen Vermögensvorteil, den er sich verschafft hat, einen fälligen und einredefreien Anspruch, so wird der Vermögensvorteil nicht dadurch rechtswidrig, daß er durch rechtswidrige oder unlautere Mittel erlangt wurde (BGH GA 1966, 52). Selbst das vom Inhaber einer Geldforderung zu deren Durchsetzung angewandte strafbare Mittel der Nötigung bewirkt nicht, daß der erlangte Vermögensvorteil rechtswidrig wird (BGHSt 4, 105, 107). Dasselbe gilt für täuschende Mittel. Auf die Art des täuschenden Mittels kommt es nicht an. Auch wenn es sich dabei um ein anderes Rechtsgeschäft handelt oder die Täuschung im Rahmen eines anderen Rechtsgeschäfts eingesetzt wird, hat dies für sich allein auf die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils keinen Einfluß. Das ist z.B. für den Fall anerkannt, daß der Inhaber einer fälligen und einredefreien Geldforderung unter Verschweigen seiner Aufrechnungsabsicht beim Schuldner ein Darlehen aufnimmt und aufrechnet (BGH NJW 1953, 1479). Dem gegenteiligen Leitsatz des in RGSt 77, 184 veröffentlichten Urteils kann nicht gefolgt werden. (BGH a.a.O.).

Allerdings bringt jener Leitsatz die maßgebenden Umstände des zugrunde liegenden Falles nicht zum Ausdruck. Sie bestehen darin, daß der Gläubiger das durch Täuschung von seinem Schuldner Erlangte "nicht zu seinen Forderungen in Beziehung gebracht hat" (RGSt 77, 175). Der sich daraus ergebenden Erwägung, daß ein Geldbetrag, den der Gläubiger einer Geldforderung von seinem Schuldner durch Täuschung erlangt hat, nur dann ein rechtmäßiger Vermögensvorteil ist, wenn der Schuldner im selben Umfang von seiner Verbindlichkeit befreit wird, ist zuzustimmen. Denn nur dann hat der Täuschende ausschließlich das ihm Zustehende - und nicht mehr - erlangt. Gestaltet der Täuschende dagegen die Vermögensverschiebung so, daß er trotz der Erschleichung des seiner Forderung entsprechenden Geldbetrages seine Forderung behält, so hat er sich einen ihm nicht zustehenden und damit rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft. Das wird besonders deutlich in den Fällen, in denen der Schuldner die Täuschung nicht bemerkt und glaubt, eine zusätzliche Verbindlichkeit beglichen zu haben, oder in denen seiner Aufrechnungserklärung Einwendungen entgegengesetzt werden.

d)

Im Hinblick auf diese Rechtslage hätte die Strafkammer die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen den Parteien und die dahingehenden Vorstellungen der Angeklagten näher feststellen müssen.

Zwar sprechen zahlreiche Umstände dafür, daß die Angeklagten keine fälligen Ansprüche gegen die Firma E. hatten und dies auch wußten. Nach der Vereinbarung vom 22. Oktober 1973 hatten sie die Bezahlung der Waren schon vor deren Erhalt sicherzustellen (UA S. 87). Daß dies hinsichtlich der erfolgten Bestellungen geschehen sei, ist angesichts der wirtschaftlichen Lage der Einzelfirma Theo C. und der Firma C.-H. KG (UA S. 9, 10, 11) sowie der erfolglosen Bemühungen der Angeklagten, eine Änderung gerade dieser Zahlungsbedingung zu erreichen (UA S. 89), nicht erkennbar. Auf dieser Grundlage deuten auch die Feststellungen zu der im Januar 1974 getroffenen Vereinbarung eher darauf hin, daß die Angeklagten mit der Lieferung der Rundfahranlage eine Vorleistung zu erbringen hatten und ihre sich daraus ergebende Forderung über 250.000 DM mit den folgenden Lieferungen der Firma E. zu verrechnen war. In Verbindung mit den oben wiedergegabenen zusätzlichen Ausführungen der Strafkammer kann jedoch der Senat den Urteilsgründen insgesamt dieses Ergebnis nicht mit Sicherheit entnehmen. Für den Fall, daß die Angeklagten eine Forderung gegen die Firma E. gehabt haben sollten, wäre jedenfalls die Feststellung, diese Firma habe "einen Vermögensschaden von mindestens 100.000 DM" erlitten (UA S. 98), bei Berücksichtigung der weiteren Entwicklung unzutreffend.

Sollten die Angeklagten eine fällige und einredefreie Forderung gehabt oder irrig deren Bestehen angenommen haben, so käme dennoch ein Betrug dann in Betracht, wenn sie die durch Täuschung erlangten 100.000 DM nicht mit ihrer Forderung in Verbindung gebracht oder gar einer Aufrechnungserklärung der Firma E. Einwendungen entgegengesetzt haben sollten. Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten der Angeklagten ergeben sich daraus, daß sie im Schreiben vom 13. August 1974 den Gesamtbetrag von 133.273,10 DM forderten, ohne die Aufrechnung zu erklären, und im Herbst 1975 die Erfolgsaussichten für eine Klage "entsprechend diesem Schreiben" prüfen ließen. Bezeichnend ist außerdem, daß der Angeklagte H. sich noch in der Hauptverhandlung - nach den Urteilsfeststellungen wider besseres Wissen - dahin eingelassen hat, die Angeklagten hätten die Firma E. vertragsgemäß beliefert und deshalb die erlangten 100.000 DM auch auf Grund der Vereinbarung vom Januar 1974 zu beanspruchen gehabt. Angesichts der oben wiedergegebenen entgegenstehenden Ausführungen der Strafkammer zur objektiven und subjektiven Tatseite stellen die Urteilsgründe jedoch auch insoweit keine ausreichende Grundlage für eine Schuldfeststellung gemäß § 263 StGB und insbesondere für die Beurteilung des Schuldumfangs dar.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß der Tatbestand des § 263 StGB nicht erfüllt wäre, wenn die Angeklagten eine fällige und einredefreie Forderung gegen die Firma E. über 100.000 DM gehabt oder an deren Bestehen geglaubt und alsbald nach Erlangung der 100.000 DM die Aufrechnung erklärt haben sollten.

2.

Im Fall B 6 der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil des Bankinstituts N.) hat die Strafkammer bei beiden Angeklagten einen größeren Schuldumfang, als nach den Feststellungen gerechtfertigt, angenommen und bei der Strafzumessung zum Nachteil der Angeklagten berücksichtigt.

Nach den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten ein Darlehen in Höhe von 50.000 DM erschlichen und davon dreiviertel Jahre später 27.000 DM zurückbezahlt (UA S. 77 bis 80). Somit ist in dem von der Strafkammer angenommenen Gesamt schaden in Höhe von 44.000 DM (UA S. 80, 131, 136) neben dem Ausfall von 23.000 DM ein weiterer Schaden von 21.000 DM - vermutlich für Gebühren und entgangene Zinsen - enthalten. Schon dieser im Vergleich zur Darlehenssumme und zum Ausfallbetrag verhältnismäßig sehr hohe zusätzliche Schadensbetrag hätte näherer Darlegung bedurft. Insbesondere hat aber die Strafkammer in fehlerhafter Weise die Anrechnung des unwiderlegt ebenfalls sicherungsübereigneten Verlosungswagens im Wert von 10.000 DM (UA S. 78, 82, 83) unterlassen. Dieser Betrag mußte bei der Ermittlung der Schadenssumme zugunsten der Angeklagten berücksichtigt werden, obwohl die Firma N. den Verlosungswagen "nie verwertet hat" (UA S. 83). Denn da die Angeklagten diesen Vermögensgegenstand weder zurückerhalten noch dem Sicherungseigentümer entzogen haben, darf die Unklarheit über seinen Verbleib nicht zu ihren Lasten gehen.

Da immerhin ein Schaden von 13.000 DM und auch alle übrigen Merkmale des Betrugstatbestands zweifelsfrei festgestellt sind, beschränkt der Senat den Schuldumfang insoweit, so daß in diesem Fall hinsichtlich eines jeden Angeklagten lediglich der Einzelstrafauspruch aufzuheben ist.

3.

Hinsichtlich des Angeklagten H. hat der Senat zugleich die für die Untreue ausgesprochene Einzelstrafe aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich Fehler in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe auch bei der Zumessung dieser Strafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Überdies rechtfertigen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht die "bei allen seinen Straftaten" zu ungunsten des Angeklagten angestellte Strafzumessungserwägung, er habe bewußt nach außen hin den untadeligen redlichen Bankaufmann gespielt und ohne Hemmungen das in dieser Eigenschaft genossene besondere Vertrauen mißbraucht (UA S. 134, 135). Denn die strafrechtlich relevanten Handlungen in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe fallen in die Zeit, in der er nicht als Bankkaufmann tätig war, und im Fall der Untreue gegenüber der W. V. ist der in dieser Eigenschaft begangene Vertrauensmißbrauch bereits Tatbestandsmerkmal.

4.

Weitere Rechtsfehler zum Nachteil eines der beiden Angeklagten sind bei der umfassenden Überprüfung des Urteils, bei der auch die Schriftsätze des Beschwerdeführer vom 7. und 8. Oktober 1981 berücksichtigt wurden, nicht zutage getreten. Den Ausführungen unter A 1 bis 3 der Antragsschrift des Generalbundesanwalts schließt sich der Senat an.