Das Berufungsgericht hält die Beklagten zu 3) und 4) aus unerlaubter Handlung (§ 826 BGB) zur Zahlung des eingeklagten Betrages verpflichtet. Es meint: Die Abtretung der Warenforderung von 61.421,88 DM und die Art und Weise der Liquidation der Beklagten zu 3) stelle einen groben Mißbrauch des GmbH-Rechts dar. Die E. & H. GmbH habe nur wenige Monate bestanden. Ihr wirtschaftliches Ergebnis habe in einer Überschuldung von rund 100.000 DM bestanden. Ihr einziger, das Stammkapital deckender Vermögenswert habe in der dem Beklagten zu 2) abgetretenen Forderung bestanden.

Sie sei von vornherein notleidend gewesen und habe mit einer Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebes nur bei Erhalt der ihr zustehenden Beträge rechnen können. Ihre Geschäftsführer hätten sich um die Beitreibung der 61.421,88 DM bemühen müssen. Die statt dessen vorgenommene Abtretung dieses Betrages an den Beklagten zu 2) habe es den Beklagten zu 2) und 4) ermöglichen sollen und ermöglicht, die Sachwerte der Beklagten zu 3) unter sich aufzuteilen und verlustlos aus dieser Gesellschaft herauszukommen. Durch die Abtretung sei die E. & H. GmbH vollkommen ausgehöhlt worden. Das Versprechen des Beklagten zu 2), die Einnahmen aus der Verpachtung der ihm zugeteilten 3 Läden an die E. & H. GmbH abzuführen, sei kein "entsprechender" Gegenwert für die Abtretung gewesen. Die Abtretung habe zum Zusammenbruch der E. & H. GmbH führen müssen. Dessen seien sich die Beklagten zu 1) und 2) auch bewußt gewesen. Auch der Beklagte zu 4) sei sich hierüber und darüber im klaren gewesen, daß das Vermögen der Beklagten zu 3) nicht zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) aufgeteilt werden könne, wenn die Beklagte zu 3) Schuldnerin der E. & H. GmbH bleibe und der Beklagte zu 2) nicht deren Warenforderung erwürbe; mindestens habe er mit einer Schädigung der Gläubiger der E. & H. GmbH gerechnet und das bewußt in Kauf genommen. Unter diesen Umständen stelle die Abtretung einen Verstoß gegen die § § 30, 81 a GmbH dar. An ihm sei auch der Beklagte zu 4) beteiligt. Außerdem sei die Abtretung sittenwidrig und darum nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sittenwidrig und darum nichtig sei auch die Auseinandersetzungsvereinbarung der Beklagten zu 2) und 4). Der Schutz des § 409 BGB komme der Beklagten zu 3) nicht zugute, da sie mit der Berufung auf die Abtretungsanzeige gegen die guten Sitten verstoße und arglistig handle.

Das Berufungsurteil ist im Ergebnis richtig.

1.)

Die Beklagte zu 3) schuldet den eingeklagten Betrag aus Kauf.

a)

Die Abtretung der 61.421,88 DM an den Beklagten zu 2) ist nichtig.

Es bedarf keiner Erörterung, ob das aus den § § 30 GmbHG, 134 BGB abgeleitet werden kann und die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hierfür ausreichen. Denn mit Recht hält das Berufungsgericht die Abtretung für sittenwidrig.

Die Beklagte zu 3) war zwar nicht liquide. Das rechtfertigte aber nicht die Abtretung der 61.421,88 DM an den Beklagten zu 2), die die E. & H. GmbH nahezu vermögenslos machte und den Gläubigern dieser Gesellschaft das hauptsächlichste Befriedigungsobjekt entzog, dagegen den Beklagten zu 2) in Stand setzte, ohne Aufwendung eigener Mittel drei Ladengeschäfte zu erwerben. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten davon aus, daß die fünf Läden der Beklagten zu 3) ohne weiteres einen Käufer gefunden hätten und daß die Versilberung des Vermögens dieser Gesellschaft einen Erlös erbracht hätte, aus dem ihre Schulden und damit auch die Schuld gegenüber der E. & H. GmbH voll oder nahezu voll hätte gedeckt werden können. Bei einer Versilberung des Vermögens der Beklagten zu 3) liefen die Beklagten zu 2) und 4) allerdings Gefahr, ihre Einlage ganz oder teilweise zu verlieren. Die Beklagten zu 1) und 2) wollen ein Vorgehen gegen die Beklagte zu 3) unterlassen und die Abtretung gewählt haben, weil sie befürchtet hätten, die fünf Läden für den Absatz der Waren der E. & H. GmbH zu verlieren. Es läßt sich jedoch nicht leugnen, daß die Weggabe des wesentlichsten Vermögensstückes der E. & H. GmbH die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs dieser Gesellschaft in Frage stellte. Diese Gefahr wäre nicht oder nicht in dem eingetretenen Maße heraufbeschworen worden, wenn die Beklagten zu 1) und 2) die Warenforderung von 61.421,88 DM dazu verwendet hätten, die fünf Ladengeschäfte der Beklagten zu 3) oder wenigstens einen Teil davon für ihre eigene Gesellschaft zu erwerben; wenn sie das, weil die E. & H. GmbH nicht als Großhändlerin und als Einzelhändlerin zugleich auftreten konnte, nicht offen tun durften, konnten sie den Erwerb der Einzelhandelsgeschäfte durch einen Treuhänder vollziehen. Statt dessen haben sie das hauptsächlichste Vermögensstück ihrer Gesellschaft aus der Hand gegeben und dagegen die Seestern GmbH gegen den vermögenslosen Beklagten zu 2) als Schuldner eingetauscht. Der Beklagte zu 2) sollte die abgetretene Forderung im eigenen Interesse und im Interesse des Beklagten zu 4) dazu benutzen, daß die Versilberung des Vermögens der S. GmbH vermieden werden und deren Vermögen zwischen dem Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 4) aufgeteilt werden konnte. Der Beklagte zu 2) sollte den Betrag der abgetretenen Forderung nicht auf einmal, sondern nur in den Raten schulden, wie ihm Einnahmen aus der Verpachtung der ihm zugedachten drei Läden zuflössen. Das war, wie das Berufungsgericht mit Recht sagt, eine sittenwidrige Aushöhlung der E. & H. GmbH durch Mißbrauch der Vertretungsmacht des Beklagten zu 1) als ihres Geschäftsführers. Die vom Beklagten zu 2) übernommene Verpflichtung, seine Pachteinnahmen bis zur Höhe von 61.421,88 DM an die E. & H. GmbH abzuführen, war kein zu verantwortendes Entgelt für die einbringbare Forderung gegen die S. GmbH. Die wirtschaftliche Lage der E. & H. GmbH gestattete es nicht, diese Forderung ohne einen alsbaldigen und vollwertigen Gegenwert zu dem Zwecke wegzugeben, der Gesellschaft die fünf Einzelhandelsgeschäfte der S. GmbH als Abnehmer zu erhalten. Mag selbst dieser Zweck eine maßgebende Rolle für die Beklagten zu 1) und 2) gespielt haben, so durften sie doch das hauptsächlichste Vermögensstück der E. & H. GmbH nicht zu der vorgenommenen Transaktion benutzen, durch die erreicht wurde, daß die Beklagten zu 2) und 4) verlustlos aus der S. GmbH hervorgingen und deren Geschäfte unter sich aufteilen konnten, während die eigene Gesellschaft einen Betrag von der beträchtlichen Höhe von 61.421,88 DM nur in kleinen monatlichen Raten erhalten sollte und die Gläubiger der Gesellschaft lange zuwarten sollten, obwohl deren Geld der Beklagten zu 3) in Form von Warenlieferungen zugeflossen war. Unter den gegebenen Vermögens- und Schuldenverhältnissen durfte nicht angestrebt und erreicht werden, daß der Beklagte zu 2) ohne nennenswerte Aufwendungen Inhaber von drei Ladengeschäften wurde, während die Warenlieferanten der E. & H. GmbH hingehalten wurden und womöglich leer ausgingen. Die E. & H. GmbH ist zu dem Zweck gegründet worden, die Geschäfte der S. GmbH mit Ware zu versorgen; durch die Läden der S. GmbH sollte der Absatz der E. & H. GmbH sichergestellt werden. Die E. & H. GmbH war zwischen die Warenlieferanten und die S. GmbH geschaltet und durfte nicht dazu mißbraucht werden, die Warenlieferanten um ihr Geld zu bringen, während der Beklagte zu 2) durch die gleiche Transaktion ohne geldlichen Aufwand zu drei Einzelhandelsgeschäften kam. Unter allen diesen Umständen ist die Abtretung nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

b)

§ 409 BGB steht der Beklagten zu 3) nicht zur Seite.

Nach dieser Bestimmung muß allerdings derjenige, der seinem Schuldner mitgeteilt hat, daß er die Forderung abgetreten habe, dem Schuldner gegenüber die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn die Abtretung nicht wirksam ist. Diesen Schutz verdient aber die Beklagte zu 3) nicht. Das Reichsgericht (Bd. 126, 183; JW 1926, 2529) hat angenommen, daß der Schutz des § 409 BGB selbst dann nicht versagt, wenn der Schuldner die Unwirksamkeit der Abtretung kennt, es sei denn, daß die Berufung auf § 409 BGB den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt (ebenso RGRKomm z BGB § 409 Anm. 1). Diese Einschränkung genügt nicht. Es bedarf keiner Entscheidung, ob man mit Heck, Schuldrecht S 206/7 und Esser, Schuldrecht § 182, 6 sagen kann, § 409 BGB müsse im Hinblick auf seine Entstehungsgeschichte und die Regeln über den guten Glaubensschutz dem § 407 BGB angepaßt, also dahin eingeschränkt werden, daß sich auf die Abtretungsanzeige nur berufen könne, wer die Unwirksamkeit der Abtretung nicht kennt. Jedenfalls verstößt eine GmbH gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Anzeige einer unsittlichen Abtretung beruft, die ihren Gesellschaftern zum Vorteil dient und deren Unsittlichkeit sie kennt.

Die Revision meint, das Wissen des Beklagten zu 2) um die Unsittlichkeit der Abtretung schade der Beklagten zu 3) nichts, da er seine Kenntnis nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 3), sondern als Gesellschafter der E. & H. GmbH erlangt habe, und dem Beklagten zu 4) sei die Unsittlichkeit der Abtretung nicht bekannt gewesen. Sie übersieht hierbei, daß das Wissen eines Organmitglieds das Wissen der Gesellschaft ist (RG JW 1935, 2044) und daß es dafür nicht darauf ankommt, in welcher Eigenschaft ein Organmitglied sein Wissen erlangt hat. Auf den Beklagten zu 4) kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht erst an.

Es bedarf darum auch nicht erst der Entscheidung, wie sich § 409 BGB auswirkt, wenn sich die angeblich abgetretene Forderung gegen eine GmbH richtet und bei der Auseinandersetzung zugunsten eines der Gesellschafter als des angezeigten Zessionars berücksichtigt wird.

Trotz der Abtretung und der Anzeige davon blieb die Beklagte zu 3) Schuldnerin der E. & H. GmbH.

2.)

Sie ist der Konkursmasse dagegen nicht schadensersatzpflichtig. Ein solcher Anspruch konnte nur auf § 31 BGB gestützt werden. Die Beklagten zu 2) und 4) haben jedoch weder bei der Abtretung noch bei dem Auflösungs- und Auseinandersetzungsbeschluß als statutarisch berufene Vertreter der Beklagten zu 3) gehandelt.

3.)

Dagegen ist der Beklagte zu 4) verpflichtet, den der E. & H. GmbH durch die Abtretung entstandenen Schaden zu ersetzen.

Für eine Verurteilung aus den § § 823 Abs. 2 BGB, 81 a GmbHG reicht allerdings die vom Berufungsgericht gegebene Begründung nicht aus.

Es ist zwar richtig, daß § 81 a GmbHG für die Gesellschaft Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. RGZ 157, 216; JW 1935, 3302/3). Zur Gesellschafteruntreue gehört aber das Bewußtsein des Täters von der Pflichtwidrigkeit seiner Handlung (BGH BB 1953, 215). Daran fehlt es, wenn der Handelnde im Hinblick auf die von ihm verfolgten Zwecke annehmen konnte, pflichtgemäß im Interesse der Gesellschaft zu handeln (RGSt 69, 206 ff). Die Beklagten haben behauptet, die Abtretung sei vorgenommen worden, um die fünf Einzelhandelsgeschäfte der S. GmbH als Abnehmer der E. & H. GmbH zu erhalten, und geglaubt, damit pflichtgemäß zu handeln. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Behauptung nicht auseinandergesetzt. Es kann daher mangels ausreichender tatsächlicher Grundlage nicht beurteilt werden, ob sich die Beklagten zu 1), 2) und 4) im strafrechtlichen Sinne schuldig gemacht haben. Das kann jedoch auf sich beruhen, denn das Berufungsgericht hat darin Recht, daß § 826 BGB zutrifft.

Der Beklagte zu 4) war an der sittenwidrigen Abtretung des Anspruchs auf Zahlung von 61.421,88 DM beteiligt. Vor Vornahme dieser Abtretung hat er mit dem Beklagten zu 2) beschlossen, die S. GmbH aufzulösen und die fünf Einzelhandelsgeschäfte untereinander zu verteilen. Voraussetzung dieser Aufteilung war, daß der Beklagte zu 2) die Warenforderung der E. & H. GmbH erwarb. Der Beklagte zu 4) hat daher durch seine Zustimmung zu dem mit dem Beklagten zu 2) gefaßten Beschluß vom 25. November 1949 die Grundlage dafür geschaffen, daß die Abtretung zur Aufteilung der Ladengeschäfte unter die Gesellschafter der S. GmbH führen konnte. Durch diesen Beschluß und den Verteilungsbeschluß vom 11./12. Dezember 1949 hat er es erst ermöglicht, daß die Abtretung der Warenforderung der E. & H. GmbH an den Beklagten zu 2) ihren Zweck erreichen konnte. Ohne die zugesagte Mitwirkung des Beklagten zu 4) wäre die Abtretung nicht vorgenommen worden, und, falls der Beklagte zu 4) wenigstens der vollzogenen Abtretung die Anerkennung versagt haben würde, hätte die Abtretung ihren Sinn verfehlt. Aus der Abtretung zog er bedeutenden Vorteil. Sie ermöglichte es den beiden Gesellschaftern der S. GmbH, die Einzelhandelsgeschäfte nicht zur Berichtigung der Schuld von 61.421,88 DM zu versilbern, die Geschäfte unter sich aufzuteilen und auf diese Weise verlustlos aus der Gesellschaft hervorzugehen. Daß die Abtretung eines so hohen Betrages für die E. & H. GmbH eine schwere Gefährdung bedeutete, hat der Beklagte zu 4), der vorher eine Prüfung der Vermögenslage der E. & H. GmbH hatte vornehmen lassen, klar erkannt. Es ist daher rechtlich einwandfrei, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte zu 4) habe eine Schädigung der E. & H. GmbH für den Fall ihres Eintritts gebilligt. Den Beklagten zu 4) trifft darum der Vorwurf, sich an einer vorsätzlichen, gegen die guten Sitten verstoßenden Schädigung der E. & H. GmbH beteiligt zu haben (§ 826 BGB).

4.)

Wer schadensersatzpflichtig ist, hat nach § 249 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Beklagte zu 4) hat daher der Konkursmasse mindestens den Betrag zu ersetzen, den die Gemeinschuldnerin auf die Forderung von 61.421,88 DM bei der Beklagten zu 3) hätte beitreiben können. Welcher Betrag dies ist, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Dazu hatte es aber auch keinen Anlaß, weil die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß diese Forderung ganz oder nahezu ganz hätte eingebracht werden können, und weil nur ein Betrag von 30.000 DM eingeklagt worden ist. Die Beklagten haben lediglich geltend gemacht, ein Betrag dieser Höhe dürfe deshalb nicht zugesprochen werden, weil von den ursprünglichen 61.421,88 DM nach den Pachtabführungen des Beklagten zu 2) nicht mehr 30.000 DM verblieben. Das Berufungsgericht hält das für unrichtig, weil der Kläger nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bloß 24.000 DM erhalten habe. Die Revision irrt, wenn sie rügt, das Berufungsgericht habe sich insoweit mit dem einseitigen Vortrag des Klägers begnügt. Denn tatsächlich haben die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 30.5.53 (S 2 Bl 169 d.A.) vorgetragen, der Kläger habe an Pachtabführungen insgesamt 24.000 DM erhalten. Soweit die Revision weiter geltend macht, der Kläger müsse noch mehr erhalten haben, das Berufungsgericht habe den Beweisantritt auf Seite 4 der Klagebeantwortung vom 31.1.51 übergangen, daß ab Mai 1950 an die Konkursmasse monatlich 1.000 DM geflossen seien, kann ihr nicht gefolgt werden, da dieser Beweisantritt durch die Zahlenangabe im Schriftsatz vom 30.5.53 überholt war.

Die Revision konnte daher keinen Erfolg haben und war darum mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.