Der Streit, der in der Revisionsinstanz auf das Anfechtungsbegehren beschränkt ist, dreht sich in erster Linie darum, ob die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen über die DM-Eröffnungsbilanz und die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse nur dann vor die Spruchstelle nach § 58 DMBG gehört, wenn geltend gemacht wird, dass die Beschlüsse eine offenbar unbillige, vermeidbare Härte für die Aktionäre oder die Inhaber einzelner Aktiengattungen enthalten (§ 57 DMBG), oder auch dann, wenn eine Verletzung des Gesetzes (§ 197 Abs. 1 AktG) behauptet wird. Das Berufungsgericht meint, dass die Zuständigkeit der Spruchstelle nur dann gegeben sei, wenn eine Billigkeitsentscheidung nach § 57 DMBG begehrt werde, und dass die Gerichte der streitigen Gerichtsbarkeit zu entscheiden hätten, wenn aus den Gründen des § 197 AktG angefochten werde. Die Revision hält dagegen in allen Fällen der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die die Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz und die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse zum Gegenstand haben, die Klage für ausgeschlossen. Diese Ansicht ist richtig (Schmölder-Gessler-Merkle, DMBG, § 58 Anm. 2; Meilicke, DMarkbilanzen, zu § 57; von Boehmer. DMBG, zu § 58; von Caemmerer, Betrieb 1951, 851; Teichmann-Koehler, AktG, 3. Aufl. § 199 Anm. 8; Schmatz BB 1951, 375; Spreng BB 1951, 433; aA Geiler-Stehlik-Veith, DMBG, § § 57 bis 59, I, 2; III u IV).

Der Wortlaut des § 58 DMBG ist allerdings nicht eindeutig. § 57 DMBG hat einen besonderen, zusätzlichen Grund für die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die die DM-Eröffnungsbilanz, die Einziehung von Aktien (§ 43 DMBG) und die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse zum Gegenstand haben, eingeführt; wenn hieran unmittelbar anschliessend in § 58 DMBG gesagt wird, dass die Anfechtung statt durch Klage (§ 197 AktG) durch Anrufung einer beim Landgericht zu errichtenden Spruchstelle geschieht, so kann das, wie der Kläger meint, sehr wohl dahin verstanden werden, dass nur die Anfechtung wegen unbilliger Härte ins Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit habe gezogen werden sollen. Dass in § 58 nicht von der Anfechtung "nach § 57 Abs. 1" die Rede ist, besagt wegen der unmittelbaren Aufeinanderfolge der beiden Bestimmungen nichts. Wenn es in § 57 Abs. 1 heisst, die Anfechtung könne "auch" auf eine offenbar unbillige, vermeidbare Härte gestützt werden, und wenn § 57 Abs. 2 sagt, dass die Befugnis zur Anfechtung "aus dem in Abs. 1 genannten Grunde" nur einer Minderheit von 5 % des Gesellschaftskapitals zusteht, so wird damit zwar der Anfechtungsgrunde des § 197 AktG gedacht, aber nicht klar zum Ausdruck gebracht, dass diese Gründe in die getroffene Sonderregelung einbezogen seien. Wenn lediglich die Anfechtung wegen offenbar unbilliger, vermeidbarer Härte vor die Spruchstelle gebracht werden sollte, so hätten die Worte "statt durch Klage (§ 197 des Aktiengesetzes)" weggelassen werden können, da es die Anfechtungsklage mit dem Grunde der unbilligen Härte nicht gibt. Die Aufnahme dieser Worte ergibt nicht klar, dass alle Anfechtungsgründe vor die Spruchstelle zu bringen sind, sondern kann auch heissen, dass der Grund der unbilligen Härte nicht durch Klage als das regelmässige Anfechtungsmittel, sondern als ein Sondertatbestand der Anfechtung vor der eigens hierfür geschaffenen Spruchstelle geltend gemacht werden soll. Hinzu kommt, dass die Regelung der § § 57 ff DMBG in sich unvollständig ist und mindestens hinsichtlich der Anfechtungsfrist (1 Monat seit Beschlussfassung) aus dem Aktiengesetz (§ 199) zu ergänzen ist.

Unverkennbar ist die Regelung der § § 57 bis 59 DMBG jedoch den § § 19 bis 24 der Verordnung über Reichsmarkeröffnungsbilanzen und Umstellungsmassnahmen im Lande Österreich vom 2. August 1938 (RGBl I, 982) nachgebildet. Danach konnten Beschlüsse über die Eröffnungsbilanz, die Einziehung von Aktien und die Umstellung auch wegen offenbar unbilliger, vermeidbarer Härte angefochten werden (§ 20); auch die Handelskammer war anfechtungsberechtigt, sie konnte die Anfechtung aber nur darauf stützen, dass die Beschlüsse offenbar gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, gegen das Gemeinwohl oder gegen die guten Sitten verstiessen oder die Belange der Gläubiger der Gesellschaft unbillig gefährdeten (§ 21); die Anfechtung hatte statt durch Klage (§ 197 Abs. 1 AktG) durch Anrufung des zur Ausübung der Handelsgerichtsbarkeit zuständigen Gerichtshofs zu geschehen, der im Verfahren der ausserstreitigen Gerichtsbarkeit entschied (§ 22); die Nichtigkeit der fraglichen Beschlüsse musste, wenn sie innerhalb der Anfechtungsfrist oder während eines anhängigen Anfechtungsverfahrens geltend gemacht wurde, im ausserstreitigen Verfahren geltend gemacht werden (§ 23 Satz 2), und § 201 AktG galt nur für die Geltendmachung der Nichtigkeit im übrigen (§ 23 Satz 1). Diese Regelung ergab deutlich, dass die Anfechtung von Eröffnungsbilanz- und Umstellungsbeschlüssen ausschliesslich vor der besonderen Stelle geschehen und dass der Anfechtungsgrund nicht das Anfechtungsmittel bestimmen sollte. Die Hauptstützen für diese Folgerung, nämlich die Regelung der § § 21, 23 Satz 2, sind ins DM-Bilanzgesetz nicht übernommen worden. Damit ist jedoch keine Abweichung der Sache nach beabsichtigt gewesen.

Nach der Vorgeschichte des DM-Bilanzgesetzes, den Vorberatungen dazu und den Äusserungen der Referenten steht fest, dass alle, gleichviel aus welchem Gesichtspunkt denkbaren Anfechtungegründe gegenüber den Beschlüssen auf Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz und Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse ausschliesslich vor der Spruchstelle des § 58 DMBG sollten geltend gemacht und dass über sie nur im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sollte entschieden werden können. Für die Einrichtung der Spruchstelle lieferte das deutsche Aktienrecht mit den Vorschriften der § § 27 ff der 1. DVO z AktG selbst das Vorbild. Dort ist für die Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Abschlussprüfern und Vorstand über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluss und den Geschäftsbericht eine Spruchstelle vorgesehen, deren Verfahren sich hauptsächlich nach den Vorschriften des FGG richtet (§ 29).

Weil § 58 DMBG die Zuständigkeit der Spruchstelle nicht eindeutig umreisst, ist für den Zweifel Raum, ob es richtig ist, die Anfechtungsklage gegenüber bestimmten Hauptversammlungsbeschlüssen durch ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu ersetzen. Dieser Zweifel kann jedoch für die Auslegung des Gesetzes deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil die getroffene Regelung jedenfalls für die Anfechtung wegen unbilliger Härte zu beachten ist.

Ebensowenig kann entscheidend sein, dass die § § 57 ff DMBG, die unter der Vorstellung ihrer Vorbilder geschaffen worden sind, davon wesentlich abweichend Gesetz geworden sind. Während die ÖUmstVO in ihrem § 23 zu vermeiden suchte, dass Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe in zwei getrennten Verfahren durchgefochten werden müssen, trifft das DM-Bilanzgesetz keine entsprechende Vorsorge. Dadurch entsteht eine Doppelgleisigkeit, die den Wert der Regelung des § 58 DMBG herabsetzt. Dieser Nachteil lässt sich jedoch nicht dadurch vermeiden, dass man die Spruchstelle lediglich für die Anfechtung wegen unbilliger Härte für zuständig hält. Alsdann würden zwar die Nichtigkeits- und die aktienrechtlichen Anfechtungsgründe in einem Verfahren behandelt werden können, aber die Anfechtung selbst wäre aufgespalten, wenn nicht nur Gründe nach § 197 AktG, sondern auch unbillige Härte geltend gemacht würde. Eine derartige Aufspaltung wäre jedoch unwirtschaftlich und widerspräche dem Vereinigungsgrundsatz des § 199 Abs. 3 Satz 3 AktG, nach dem mehrere Anfechtungsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden sind.

Erstreckt sich § 58 DMBG auf die Anfechtungsgründe des § 197 AktG, so hat dies zur Folge, dass auch die Fälle, in denen die Anfechtung aus einem aktienrechtlichen Grunde Erfolg hat, der Gestaltungsbefugnis der Spruchstelle unterliegen. Solchenfalls erscheint die Zulassung eines Eingriffs in die Willensautonomie der Hauptversammlung nicht ganz unbedenklich. Doch auch dieses Bedenken berechtigt nicht dazu, den § 58 DMBG entgegen dem Willen des Gesetzes einengend auszulegen. Es kann nicht daran vorbeigegangen werden, dass diese Vorschrift einen Eingriff in die Willensautonomie lediglich gegenüber Hauptversammlungsbeschlüssen eröffnet, die die Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz, die Einziehung von Aktien (§ 43 DMBG) und die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse zum Gegenstande haben und richterlicher Gestaltung zugänglich sind. Sollen Hauptversammlungsbeschlüsse dieses Inhalts beim Vorliegen unbilliger Härte durch den Richter geändert werden können, so ist es kein grosser Schritt mehr, die Änderungsbefugnis auch dann zuzulassen, wenn derartige Hauptversammlungsbeschlüsse aus einem anderen Grunde, nämlich einem aktienrechtlichen, für nichtig erklärt werden müssten. Wenn § 58 DMBG auch solchenfalls die Gestaltungsbefugnis einräumt und damit die Rechte des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht nach der Art des Anfechtungsgrundes aufspaltet, so kommt nur mehr das Prinzip der einheitlichen Sachbehandlung der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zum Ausdruck.

§ 58 DMBG kann daher nur dahin ausgelegt werden, dass auch die Anfechtungsgrunde nach § 197 AktG vor die Spruchstelle gehören.

Nach alledem ist die Klage vor dem ordentlichen Gericht für die Anfechtung der in § 57 Ab 1 DMBG genannten Beschlüsse für unzulässig zu erachten.

Das bedeutet jedoch nicht, dass die Klage abzuweisen wäre. Die Frage, ob ein bürgerlicher Rechtsstreit im Klagewege oder im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist, betrifft allerdings die Zulässigkeit des Rechtswegs (RGZ 106, 408; JW 1928, 707; DR 1944, 334; Rosenberg § 13 III; Stein-Jonas-Schönke Bem. III, 3 vor § 1 ZPO; Keidel FGG § 1 Anm. 2 d). Durch § 58 DMBG ist aber dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit - vom Härtefall vielleicht abgesehen - die Entscheidung über einen echten Parteistreit übertragen worden. Die neuere Rechtsentwicklung hat für den Fall, dass ein streitiges Rechtsverhältnis, über das im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist, vor dem Prozessgericht geltend gemacht wird, das Rechtsinstitut der Abgabe an den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit geschaffen (vgl. § § 18 HausratsVO, 46 WohnungseigentumsG). Diese Regelungen tragen dem Rechnung, dass die Zivilprozessordnung aus einer Zeit stammt, die die Zuweisung eines Parteistreits an den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht kannte und dass § 276 ZPO nicht darauf zugeschnitten ist, einen beim Prozessgericht anhängig gewordenen Rechtsstreit in das für ihn vorgeschriebene Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu lenken. Hierdurch ist in der Zivilprozessordnung eine Lücke entstanden. Im gegebenen Falle muss sie in Anlehnung an die erwähnte neuere Rechtsentwicklung geschlossen werden. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, dass die Spruchstelle innerhalb einer Ausschlussfrist anzurufen ist, und dass es nicht angeht, dass sich die Unklarheit des § 58 DMBG, ob die Spruchstelle auch zur Entscheidung über aktienrechtliche Anfechtungsgründe berufen ist, zum Nachteil jemandes auswirkt, der innerhalb der Ausschlussfrist zur Klage als dem vom Aktiengesetz vorgeschriebenen Anfechtungsmittel gegriffen hat. Das Rechtsinstitut der Abgabe bietet sich deshalb zur Lückenausfüllung an, weil das Gesetz in § 18 Abs. 2 HausratsVO dafür gesorgt hat, dass die Angehung des Prozessgerichts die für die Anrufung des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgeschriebene Frist wahrt, und weil die § § 23 HausratsVO, 50 WohnungseigentumsG die Handhabe dazu bieten, das Prozessverfahren in Ansehung der Kosten als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln, was allein sachgerecht erscheint. Da die Abgabe bindet, ist bei einer entsprechenden Anwendung der genannten Bestimmungen ernstlich nicht zu befürchten, dass der Streit der Sache nach dadurch unentschieden bleibt, dass sich die Spruchstelle der Sachentscheidung versagt.

An sich hat die Abgabe durch Beschluss zu erfolgen. In der Rechtsmittelinstanz kann sie aber nur durch Urteil geschehen (vgl. für die Verweisung nach § 276 ZPO: RGZ 165, 374; BGHZ 5, 107). Wollte das Revisionsgericht sich darauf beschränken, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben, so müsste das Landgericht die Abgabe an die Spruchstelle aussprechen. Dem Landgericht bliebe dann zwar diejenige Massnahme überlassen, die es bei sachgerechter Behandlung der Anfechtung von vornherein zum Anfechtungsteil der vorliegenden Klage zu treffen hatte. Die Rückverweisung an das Landgericht ist aber ein unnötiger Umweg und darum unzweckmässig; ihr war daher die unmittelbare Abgabe vorzuziehen (vgl. für einen entsprechenden Fall bei der Verweisung: RGZ 170, 226).

In Anwendung des § 564 Abs. 2 ZPO war zugleich das den Vorderurteilen zugrunde liegende Verfahren aufzuheben.

Der Kostenpunkt ist als Teil der Entscheidung der Spruchstelle von ihr mitzuentscheiden.