Dem Angeklagten wird Geheimbündelei in staatsgefährdender Absicht in Tateinheit mit Unterstützung staatsgefährdenden Nachrichtendienstes (§§ 128, 94, 92, 73 StGB) zur Last gelegt. Das Landgericht hat ihn wegen einiger Zweifel zur inneren Tatseite freigesprochen. Zwei Geldbeträge hat es eingezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt mit Recht Verletzung sachlichen Rechts.

Das Landgericht stellt fest:

Der Angeklagte ist Referent für Lehrerbildung beim Rat des Bezirks G..., Abteilung Volksbildung. Diese Stellung entspricht, wie das Landgericht ausführt, etwa der eines Regierungsschulrates in einem Regierungsbezirk der Bundesrepublik. Er ist verantwortlich für die Aus- und Weiterbildung der Lehrer und ihre Einstellung in den Schuldienst. Ihm unterstehen zwei Lehrerbildungsanstalten. Seit 1947 ist er Mitglied der SED, seit 1949 auch des FDGB. Im Februar 1960 erhielt er von dem Vorsitzenden des FDGB, Bezirk G..., Abteilung Unterricht und Erziehung, den Auftrag, nach München zu fahren und durch den Bayerischen Lehrer- und Lehrerinnen-Verein (BLLV) "Kontakt" mit Lehrern herzustellen. Mit diesen sollte er über atomare Aufrüstung der Bundesrepublik, einen Brief Ulbrichts an den Bundeskanzler hierüber und über Ausführungen Chruschtschows zur Abrüstung diskutieren. Interessierten sich die Gesprächspartner für die Verhältnisse in der SBZ, so sollte er sie dorthin einladen. Der Angeklagte erhob gegen den Auftrag in dieser Form Bedenken, weil ein anderer Lehrer kurz vorher wegen Durchführung eines ähnlichen Auftrags in der Bundesrepublik gerichtlich bestraft worden war. Er schlug vor, den Auftrag im Wege "offizieller Kontaktaufnahme" durchzuführen. Er wolle den Vorsitzenden des BLLV aufsuchen, um mit dessen Empfehlung Schulen zu besichtigen und mit den Lehrern "schulische Probleme" zu erörtern. Bei Gelegenheit werde er dann die angegebenen politischen Themen besprechen. Hiermit war der Vorsitzende einverstanden. Er wies den Angeklagten an, sich an den Rechtsanwalt Dr. K... in O...-B... zu wenden, falls er in der Bundesrepublik in ein Strafverfahren verwickelt werde. Als Reisekosten erhielt der Angeklagte 180 DM-West und 65 DM-Ost. Über seine Erfahrungen sollte er nach Rückkehr dem FDGB schriftlich berichten.

Bei Einreise in die Bundesrepublik wurde der Angeklagte festgenommen. Er gab an, im Auftrage des FDGB-Bezirks G..., Abteilung Unterricht und Erziehung, mit dem Vorsitzenden des BLLV über Erziehung und Volksbildung sprechen und nach Möglichkeit Lehrer in die DDR einladen zu wollen. Das mitgeführte Westgeld zeigte er auf Befragen vor.

1.

Wie das Landgericht zutreffend feststellt, ist der Angeklagte im Rahmen einer von der SED gesteuerten Untergrabungsaktion in die Bundesrepublik gekommen. Die Urteilsausführungen hierzu beruhen auf teils gerichtsbekannten, teils allgemeinkundigen Tatsachen und lassen nirgends einen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht stellt ferner fest, dass der Angeklagte die politischen Ziele der SED kennt, billigt und dass er wußte, dass sein Auftrag diesen Zielen dienen sollte.

2.

Bei der rechtlichen Beurteilung legt das Landgericht zutreffend dar, dass der Angeklagte durch Ausführung des Auftrages den äusseren Tatbestand des § 92 StGB in der Form der Unterstützung staatsgefährdenden Nachrichtendienstes erfüllt haben würde. Er sollte mit Lehrern in München über die genannten Themen sprechen, seine Gesprächspartner hierüber ausforschen, ihre Bereitschaft zum Besuch der SBZ erkunden und dem FDGB darüber berichten. Zur inneren Tatseite des § 92 StGB heißt es in dem angefochtenen Urteil: "Hass man eine solche Unterstützung eines von der SED ... betriebenen Nachrichtendienstes von ihm gewünscht hatte, war auch dem Angeklagten klar". Dennoch hält das Landgericht Freispruch für geboten. Zur Verurteilung nach § 92 StGB gehöre nämlich weiterhin, dass sich der Täter mit seinem Handeln bewußt in die verfassungsfeindlichen Bestrebungen der auswärtigen Vereinigung einordne. Dies letztere sei dem Angeklagten nicht nachzuweisen. Das gelte auch für den Vorwurf der Geheimbündelei. Zwar sei die Organisation der Westarbeit von SED und FDGB eine Geheimverbindung (§ 128 StGB). Dem Angeklagten sei aber nicht nachzuweisen, dass er an ihr "bewußt teilgenommen" habe.

3.

a)

Diese Ausführungen zur inneren Tatseite sind unhaltbar. Sie verkennen den Begriff der staatsgefährdenden Absicht im § 92 StGB. Dazu reicht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unmittelbarer Vorsatz aus; lediglich bedingter Vorsatz ist ausgenommen (BGH 6 StR 15/56 vom 23. Mai 1956). Aus welchen Beweggründen der Täter handelt, ist ohne rechtliche Bedeutung. Auch wer die staatsfeindlichen Ziele der SED nicht teilt, an deren Untergrabungsaktionen aber dennoch bewußt teilnimmt, handelt in verfassungsfeindlicher Absicht (BGHSt 10, 163;  11, 171) [BGH 09.01.1958 - 4 StR 514/57]. Darauf braucht man aber bei dem Angeklagten als linientreuem SED-Mitglied nicht einmal zurückzugreifen. Er hat festgestelltermaßen die staatsfeindlichen Ziele der SED gebilligt und deren FDGB-Westarbeit, was das Sammeln von Nachrichten im Sinne des § 92 StGB angeht, aus dieser staatsfeindlichen Haltung heraus wissentlich unterstützt. Damit ist die innere Tatseite des § 92 StGB bereits nachgewiesen.

b)

Einer besonderen Feststellung, dass sich der Angeklagte in die staatsfeindlichen Bestrebungen der SED "eingeordnet" hat, bedarf es hier nicht. Das Landgericht verkennt die rechtliche Bedeutung der Entscheidungen BGHSt 10, 163 und 11, 171. Sie befassen sich mit solchen Tätern, die, anders als der Angeklagte, die staatsfeindlichen Ziele der SED nicht nachweisbar teilen. Solche Täter handeln in verfassungsfeindlicher Absicht, sofern sie sich staatsfeindlichen SED-Aktionen, die auch von anderen kommunistischen Organisationen ausgehen können, bewußt eingliedern. Von praktischer Bedeutung ist dies nur bei § 100 d Abs. 2 StGB, auf den allein sich die angeführten Entscheidungen beziehen. Dieser Tatbestand erschöpft sich zur äusseren Tatseite im Aufnehmen oder Unterhalten von Beziehungen zu einer auswärtigen Regierung usw. Strafrechtlich bedeutsam wird dieses wertneutrale Tun erst durch die hinzutretende staats- oder verfassungsfeindliche Absicht. An deren Nachweis müssen strenge Anforderungen gestellt werden, weil sonst Personen getroffen werden könnten, die in ihren Beziehungen zu einer staatsfeindliche Ziele verfolgenden auswärtigen Regierung, Partei usw. ihre Unabhängigkeit vollständig wahren. Anders liegt es bei § 92 StGB. Wer die gegen die Bundesrepublik gerichteten politischen Ziele des auswärtigen Staats- oder Verfassungsfeindes teilt und mit Wissen und Willen Nachrichten für ihn sammelt oder dessen Nachrichtendienst unterstützt, macht sich damit zu dessen Werkzeug. Die "Einordnung" liegt hier -anders als bei § 100 d Abs. 2 StGB- schon in der Tathandlung selbst. Daher gehört der Angeklagte, der die politischen Ziele der SED billigt und wußte, dass sein Auftrag diesen Zielen dienen sollte, überhaupt nicht zu den Tätern, bei denen sich die Frage der "Einordnung" stellt.

c)

Zur "Duldung" von SED-Kontakten.

Als Gegenbeweisanzeichen zur inneren Tatseite führt das Landgericht noch aus, "offizielle Kontaktaufnahmen", wie vom Angeklagten geplant, würden durch "westdeutsche Behörden" sogar geduldet. In der Verwertung derartiger Überlegungen liegt ein doppelter Rechtsirrtum. Das Landgericht legt erstens nicht dar, was es unter offizieller Kontaktaufnahme versteht. Erfüllt das Verhalten einer für die SED tätigen Person einen äusseren und inneren Straftatbestand, so kann niemand diese Tatbestandsmäßigkeit wieder beseitigen. Duldung solcher "Gespräche" durch den BLLV wäre daher rechtlich bedeutungslos. Sie hätte auch auf Täuschung des BLLV über die wahre Absicht des Angeklagten beruht. Die Täuschung des hiesigen Partners, um ins Gespräch zu kommen und die Polizei irrezuführen, ändert an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens, sofern sie vorliegt, nichts. Ob die Agenten der SED in der Bundesrepublik ihre Untergrabungsversuche offen oder getarnt unternehmen, macht rechtlich keinen Unterschied. Das Landgericht läßt hier ausserdem seine eigene Feststellung unberücksichtigt, dass der Angeklagte diese Tarnung deshalb vorgeschlagen hat, weil ihm die vorangegangene Bestrafung eines Kollegen aus gleichem Anlaß bekannt war. Immerhin war dieser Trick, wie der Freispruch zeigt, zunächst erfolgreich.

Die Überlegung des Landgerichts, SED-Kontakte würden von Stellen der Bundesrepublik sogar geduldet, geben aber weiterhin Veranlassung, auf Inhalt, Tragweite und besondere Bedeutung des Legalitätsgrundsatzes bei der Strafverfolgung von Staatsschutzsachen nachdrücklich hinzuweisen. Gerade auf diesem Rechtsgebiete wäre es, wie keiner weiteren Ausführung bedarf, unerträglich, wenn Ergebnisse fester höchstrichterlicher Gesetzesanwendung, wonach bestimmtes Verhalten tatbestandsmäßig und daher strafbar ist, beiseitegeschoben, der Legalitätsgrundsatz dadurch durchbrochen und das staatsanwaltschaftliche Anklagemonopol nach abweichendem Ermessen gehandhabt würde. Dies würde die Einheit der Rechtsanwendung und die Gleichheit vor dem Gesetz unzulässig beeinträchtigen und die Gewaltentrennung außer acht lassen, weil die Frage, ob ein Verhalten strafbar ist, dann nicht mehr von höchstrichterlicher Gesetzesanwendung abhinge, sondern von der Rechtsansicht der jeweiligen Anklagebehörde. Maßgebend sind vielmehr, kurz zusammengefaßt, folgende Rechtsgrundsätze: Ob ein Strafgesetz verletzt ist und daher Verfolgungszwang besteht, hängt, von ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen, nicht vom Verhalten irgendwelcher Stellen der Bundesrepublik und auch nicht davon ab, ob die zuständigen Behörden pflichtgemäß einschreiten. Es hängt allein von dem Inhalt der Strafgesetze selbst ab. Da diese jedoch kein Eigenleben führen, ist ihre Auslegung und ständige Anwendungspraxis durch die dazu berufenen Gerichte maßgebend, auf welche die Anklagevertretung durch Mitwirkung in der Hauptverhandlung öffentlich Einfluß nimmt und zu nehmen hat. Ist eine Strafvorschrift neu ergangen oder besteht noch keine feste höchstrichterliche Rechtsprechung dazu, so hat die Anklagebehörde anhand der anerkannten Auslegungsregeln zu prüfen, ob der ermittelte Sachverhalt den Straftatbestand erfüllt und im gegebenen Falle bei Erschöpfung der Rechtsmittel mit Verurteilung zu rechnen ist. Trifft dies zu, so muß die Anklage erhoben werden (vgl. Burchardi-Klempahn, Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, 2. Aufl. 173), es sei denn, dass das Gesetz eine Ausnahme vom Anklagezwang ausdrücklich vorsieht. Bestehen vereinzelte, beiläufige oder einander widersprechende höchstrichterliche Entscheidungen, so sind die darin enthaltenen Gedanken bei der Prüfung zu berücksichtigen. Über feste höchstrichterliche Rechtsprechung darf sich die Anklagebehörde, auch wenn sie ihr nicht beitritt, nicht hinwegsetzen (Burchardi-Klempahn 174). Die Strafverfolgung von Verbrechen und Vergehen ist, soweit nicht ausdrückliche gesetzliche Ausnahmen bestehen (§ 152 II StPO), gemäß dem Legalitätsgrundsatz gesetzliche Pflicht der zuständigen Behörde. Ohne sie wäre das Anklagemonopol der Staatsanwaltschaft unberechtigt. Ist hiernach also mit Verurteilung zu rechnen, so hat die Polizei einzuschreiten (§ 163 StPO), einschlägiges Verhalten auch schon vorbeugend zu verhindern und die Anklagebehörde von Amts wegen Anklage zu erheben (Willms JZ 1957, 465). Der Staatsanwalt ist im Verfahren nicht Partei. Seine Amtsstellung verpflichtet ihn, selbständig allen rechtlichen Ordnungsgrundsätzen bei seinen Entschliessungen zu genügen. Auch dies gebietet ihm, bei der Entschließung über Anklageerhebung nicht lediglich der eigenen Rechtsüberzeugung zu folgen, sondern, ebenso wie die Gerichte, die für das gemeine Wohl notwendigen Grundsätze der Rechtseinheit und der Gleichheit vor dem Gesetz zu beachten. Seiner etwaigen abweichenden Rechtsansicht wird er in der Hauptverhandlung Gehör verschaffen. Der Legalitätsgrundsatz kennt außerhalb des Bereichs der §§ 153 flg StPO, wenn mit Verurteilung zu rechnen ist, keine Durchbrechung durch Ermessen der Anklagebehörden (Eb. Schmidt, StPO I Nr. 322). Andernfalls würde die Einheit der Rechtsanwendung zerstört, die Gleichheit vor dem Gesetz beseitigt (Willms wie oben) und der gesetzliche Gang der Strafverfolgung durch Opportunitätserwägungen unzulässig gehemmt. Straftäter, die bei Anklageerhebung bestraft werden würden, blieben unverfolgt. Die Verfolgung oder Nichtverfolgung hinge in hohem Maße und unvermeidbar vom Tat- oder Ergreifungsort und von der Rechtsansicht der zuständigen Anklagebehörde, unter Umständen auch, statt von den Gesetzen, von ministeriellen Weisungen oder Rechtsmeinungen ab. Rechtliche Zweifel an der Richtigkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung, wie sie stets vorkommen können, befreien daher nicht vom Anklagezwang. Der Staatsanwalt ist nicht in dem Sinne Gesetzeswächter, dass ihm ein gesetzliches Recht zustünde, den Gang der Strafrechtspflege im Einzelfalle oder gar in ganzen Fallgruppen gemäß eigener Gesetzesanschauung zu blockieren und dem Gericht die Prüfung von Rechtszweifeln durch Nichtverfolgung oder Einstellung des Verfahrens vorzuenthalten. Damit würde er sich im Ergebnis, entgegen Art. 92 GG, den Richtern überordnen. Da er ausserdem weisungsunterworfen ist, hätte dies die weitere ungesetzliche und auch unannehmbare Folge, daß Strafbarkeit und Strafverfolgung nicht mehr von der Gesetzesanwendung durch unabhängige Gerichte abhingen, sondern von der Ansicht der dafür unzuständigen Exekutive vom Inhalt der Strafgesetze. (Ebenso teils ausdrücklich, teils im Ergebnis: v. Kries 483; zu Dohna 133; Eb. Schmidt I 322 und § 170 Anm. 20; Kohlhaas-Löwe-Rosenberg § 170 Anm. 7; KM § 170 Anm. 3 a, bb; Peters 136; wohl auch Henkel 1953, 110; von Hippel 274; Schäfer-Löwe-Rosenberg § 150 GVG Anm. 1; Kern, Strafverfahren 46, 47; Bennecke-Beling 274; Burchardi-Klempahn aaO 173, 174; Beling, RStrafprozR 1928, 140, 356; besonders eindringlich Niese JZ 1950, 893, 894 und Willms aaO). Die rechtsprechende Gewalt wäre im Ergebnis, entgegen Art. 92 GG (Bonner Komm. Art. 92 Anm. II 1 c, d, 2, 3 d; v. Mangoldt Anm. 3 b, c vor Art. 92, Anm. 3 zu Art. 92), nicht mehr den Richtern anvertraut, sondern vermöge des Anklagemonopols des § 152 StPO, ohne die Möglichkeit gerichtlicher Entscheidung blockiert, sofern der Staatsanwalt der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beitritt. Das zur Wahrung der Rechtseinheit geschaffene gesetzliche Vorlegungssystem (§§ 120 Abs. 3, 121 Abs. 2, 136 GVG), das den Bundesgerichtshof und die Oberlandesgerichte bindet, und der Beurteilungszwang gemäß § 358 Abs. 1 StPO wäre durch bloße Entschließung der Anklagebehörde ausgeschaltet. Diese nach Ansicht des erkennenden Senats unzweifelhafte Rechtslage wird durch die gesetzliche Regelung des Anklageerzwingungsverfahrens (§§ 172 flg StPO) bestätigt, das wegen seiner gesetzlichen Gestaltung jedoch nur begrenzt Wirkung erlangen kann. Sie wird unterstrichen durch das gesetzliche Zustimmungserfordernis in den §§ 153, 153 a, 153 c, 154 Abs. 2 StPO, ohne dass dies hier näher ausgeführt zu werden braucht, und durch die Regelung des § 208 Abs. 2 StPO. Soweit Lüttger GA 1957, 212 für "Fälle von Seltenheitswert" abweichender Meinung ist, ist seine Ansicht nachdrücklich abzulehnen, zumal da er sich im entscheidenden Punkte näherer Begründung dafür enthält. Auch kommen, im ganzen gesehen, nicht nur seltene Ausnahmen in Betracht, sondern umfangreiche Täter- und Fallgruppen, die gemäß fester Rechtsprechung bereits jetzt hinreichendem Tatverdacht unterliegen. Der Bundesgerichtshof nimmt den gekennzeichneten Gedanken des Landgerichts, der zum Freispruch beigetragen hat, zum Anlaß, vor jeder Beeinträchtigung des Legalitätsgrundsatzes, dessen Einschränkung allein dem Gesetzgeber zusteht, Nachdruck zu warnen.

Die dargelegten Grundsätze gelten ebenso für Weisungen der den Staatsanwälten vorgesetzten Behörden. Auch diese unterliegen dem Legalitätsgrundsatz (Eb. Schmidt Nr. 328) und sind für seine Beachtung verantwortlich. Eine etwa für notwendig erachtete Korrektur von festen Ergebnissen der Rechtsprechung obliegt nicht, auf dem Wege der Handhabung des Anklagemonopols, den Staatsanwälten und der Regierung, sondern, durch Änderung des Gesetzes, allein dem Gesetzgeber, der dann die rechtspolitische Verantwortung für die Änderung zu tragen hat.

d)

Dass der Angeklagte bei der Einreise auf Befragen seinen Reisezweck offenbart hat, ändert ebenfalls nichts an der Erfüllung des Tatbestandes des § 92 StGB. Im übrigen hat er sich nicht vollständig offenbart, sondern Wesentliches verschwiegen.

e)

Das Landgericht hätte den Angeklagten also nach § 92 StGB verurteilen müssen, und zwar nicht nur wegen Versuchs, sondern nach den Grundsätzen der Entscheidungen BGH 3 StR 9/60 vom 30. März 1960, 3 StR 27/58 vom 22. Oktober 1958 (NJW 1958, 2025) wegen vollendeter Tat, sofern der Beginn der Reise nach Annahme des FDGB-Auftrages bereits ein Unterstützen des strafbaren Nachrichtendienstes des FDGB war, was nach Sachlage kaum zweifelhaft ist.

4.

Dasselbe wie für § 92 StGB gilt auch für das in Tateinheit damit stehende Verbrechen nach den §§ 128, 94 StGB. Auch hier hält das Landgericht den äusseren Tatbestand für erfüllt (UA 10), es glaubt aber dem Angeklagten nicht sicher nachgewiesen zu haben, dass er an der Geheimverbindung "bewußt teilgenommen" habe. Dies ist unrichtig, da der Angeklagte die Tarnungsmaßnahmen des FDGB festgestelltermaßen gekannt hat.

5.

Die Einziehung der beschlagnahmten Geldbeträge ist ebenfalls nicht rechtlich einwandfrei begründet. Da es sich nicht um Entgelt handelt (§ 86 Abs. 3), sondern um Spesen, also um einen "Gegenstand", der zur Begehung der Straftat bestimmt war (§ 86 Abs. 1), steht die Einziehung im gerichtlichen Ermessen, was das Landgericht übersehen hat. Gegen Einziehung nach § 86 Abs. l StGB bestehen allerdings keine Bedenken.

6.

Zur bisherigen Kostenentscheidung ist zu bemerken:

Einen freigesprochenen Angeklagten können auch dann keine Verfahrenskosten treffen, wenn entsprechend den in BGH NJW 1955, 71 entwickelten Richtlinien eine Sicherungsmaßnahme verhängt wird (BGH NJW 1960, 1867, 3 StR 25/60 vom 25. Juli 1960).