Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.12.1995, Az.: 4 StR 698/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen als Mitglied einer Bande in 156 Fällen" zu einer Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision nur gegen den Strafausspruch. Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel führt jedoch zur Aufhebung des Urteils insgesamt.

1. Die Revisionsbeschränkung ist unwirksam. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum Schuldspruch sind - wie sich aus folgendem ergibt - derart lückenhaft, daß sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Rechtsfolgeausspruchs notwendigen Maß bestimmen lassen und die sonst grundsätzlich gegebene Trennbarkeit zwischen Schuld- und Strafausspruch hier zu verneinen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93).

2. Das Urteil kann insgesamt keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe den Schuldspruch nicht ausreichend belegen. Sie genügen den an sie zu stellenden Anforderungen nicht; denn ihnen ist - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. November 1995 zu Recht ausführt - auch in ihrem Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen, wie die Jugendkammer zu dem Ergebnis gelangt, der Angeklagte habe sich in 156 Fällen des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Deshalb kommt es nicht darauf an, daß der Schuldspruch hinsichtlich der vor dem 22. September 1992 begangenen Taten schon deshalb nicht bestehenbleiben könnte, weil die von dem Landgericht angewandten Vorschriften der §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 a Abs. 1 BtMG erst an jenem Tag in Kraft getreten sind (Art. 12 des OrgKG vom 15. Juli 1992, BGBl. I 1302, 1312).

a) Nach den Feststellungen zog der Angeklagte (im Frühjahr 1991?) zu C. H., mit der ihn zunächst eine Freundschaft, später eine auch intime persönliche Beziehung verband, aus der ein gemeinsames Kind hervorging. Der Angeklagte und C. H. faßten den Entschluß, "den Eigenverbrauch an Haschisch und Kokain sowie den Lebensunterhalt durch Rauschgiftgeschäfte zu finanzieren", wobei C. H. vorwiegend den Verkauf von Haschisch übernehmen und der Angeklagte für den Verkauf von Kokain und Amphetamin zuständig sein sollte.

Im Anschluß an diese Feststellungen teilt das Urteil zwar in 21 Unterpunkten von dem Angeklagten und C. H. "in Ausführung ihres gemeinsamen Entschlusses" getätigte Rauschgiftgeschäfte mit. Die Darstellung ist indes derart ungenau, daß schon die Berechnung der Anzahl der dem Angeklagten angelasteten Einzeltaten für den Senat nicht nachzuvollziehen ist. So überschneiden sich die unter den Nummern 1. bis 3. behandelten Tatzeiträume, innerhalb derer der Angeklagte jeweils "wöchentlich" Kokain zum Weiterverkauf erhielt, nämlich "von März bis September (1991) ... zwischen 5 und 10 Gramm" (1.), "von September 1991 bis März 1992 ... zwischen 10 und 20 Gramm" (2.) sowie von "März 1992 bis Oktober 1992 ... zwischen 20 und 30 Gramm" (3.), um jeweils einen Monat. Dies läßt - wörtlich genommen - die Annahme einer Gesamtzahl von 88 Einzeltaten, unter Abzug des jeweils doppelt in Ansatz gebrachten Monats aber auch eine solche von nur 80 zu. Von welcher Berechnung die Jugendkammer ausgeht, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, zumal sich bei keiner der Alternativen unter Hinzurechnung der unter 4. bis 21. aufgeführten weiteren Taten die vom Landgericht angenommene Gesamtzahl von 156 ergibt. Auch läßt das Urteil die Möglichkeit offen, daß der unter Nummer 21. erwähnte Erwerb von 10 Gramm Kokain von D. H. durch den Angeklagten am 1. Dezember 1994 schon von der unter Nummer 7. behandelten Tatserie erfaßt ist, die den Zeitraum April 1993 bis Dezember 1994 betrifft, innerhalb dessen "der Angeklagte in insgesamt acht Fällen insgesamt 20 Gramm Kokain von ... D. H. ..." erwarb.

b) Des weiteren lassen die Urteilsgründe jegliche Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der verschiedenen Betäubungsmittel, mit denen der Angeklagte Handel getrieben hat, vermissen, obwohl dies hier unerläßlich war. Bei dem vom Landgericht in allen Fällen angenommenen Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) ist es, ebenso wie bei Anwendung der §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals "nicht geringe Menge" erforderlich, diese Menge durch Angabe des Wirkstoffes des Betäubungsmittels genau, notfalls durch Schätzung unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes, festzustellen (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 nicht geringe Menge 7). Auf entsprechende Feststellungen konnte hier auch nicht ausnahmsweise verzichtet werden, weil es sich angesichts der für die jeweiligen Einzeltaten mitgeteilten Betäubungsmittelmengen nicht von selbst versteht, daß in allen Fällen die nicht geringe Menge erreicht oder überschritten war. Aus dem Hinweis im Rahmen der Strafzumessungserwägungen: "Es handelte sich um Ware von durchschnittlicher Qualität" läßt sich - abgesehen davon, daß das Urteil nicht erkennen läßt, worauf diese Annahme gestützt ist - nichts Gegenteiliges herleiten. Die Jugendkammer hätte zu bedenken gehabt, daß ein Kokaingemisch schon bei einem vierzigprozentigen Wirkstoffanteil als gut eingeschätzt werden kann (vgl. Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 51) und schon deshalb bei der hier in Rede stehenden geringeren Qualität die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals "nicht geringe Menge" in mehreren Fällen sicher auszuschließen und in weiteren Fällen zweifelhaft ist. Soweit der Angeklagte nach den Feststellungen auch mit Ecstasy-Tabletten - Wirkstoff Methylendioxymethamphetamin (MDMA) - Handel getrieben hat (Nummern 16. und 17. der Urteilsgründe), verweist der Senat zur Bestimmung der nicht geringen Menge auf die Entscheidung BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 11 hin.

c) Einen Rechtsfehler stellt es auch dar, daß das Landgericht sich in diesem Zusammenhang keine Klarheit darüber verschafft hat, welcher Anteil der von dem Angeklagten erworbenen Rauschgiftmengen dem Eigenkonsum - und damit dem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) - und welcher Anteil der Veräußerung zuzurechnen ist (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 5). Dahingehende Feststellungen zu treffen, bestand deshalb Anlaß, weil der Angeklagte durch die Rauschgiftgeschäfte auch den "Eigenkonsum an Haschisch und Kokain" finanzieren wollte. Deshalb liegt es nahe, daß er das von ihm gekaufte Rauschgift teilweise selbst verbraucht hat. Als Handelsmenge durfte ihm schon im Hinblick auf den vom Landgericht als erfüllt angesehenen Tatbestand, im übrigen aber auch bei der Bestimmung des Schuldumfangs, nur der Anteil der Rauschgiftmengen angelastet werden, der zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war.

3. Über die Sache ist deshalb insgesamt neu zu verhandeln.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die Beschränkung der Beweiswürdigung im schriftlichen Urteil auf den bloßen Hinweis, der Angeklagte sei "in vollem Umfang geständig", nicht ohne weiteres genügt. Wenn das Tatgericht einen Angeklagten aufgrund dessen eigener Einlassung verurteilt, so setzt dies voraus, daß es sich von der Richtigkeit dieser Einlassung überzeugt hat (BGHR StPO § 261 Einlassung 1; Herdegen in KK-StPO 3. Aufl. § 244 Rdn. 1). Bei einfach gelagerten Sachverhalten mögen nähere Darlegungen hierzu unter Mitteilung des Inhalts des Geständnisses (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 2) entbehrlich sein. Das gilt aber nicht, wenn - wie hier angesichts des länger zurückliegenden, sich über vier Jahre erstreckenden Tatzeitraums und der Vielzahl der einzelnen, nach Lieferanten, Betäubungsmitteln und Mengen unterschiedlichen Rauschgiftgeschäfte - Zweifel bestehen können, daß der Angeklagte an das Tatgeschehen eine auch in den Einzelheiten genügende Erinnerung hat.

Im übrigen wird sich der neue Tatrichter mehr als bisher in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der Frage zuwenden müssen, ob der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils erwecken Bedenken, ob die Jugendkammer einen bandenmäßigen Zusammenschluß des Angeklagten mit C. H. zu Recht angenommen hat. Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, daß sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen ungewisse Straftaten der von der jeweiligen Strafnorm umschriebenen Art zu begehen (st. Rspr.; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 1 m.w.N.). Zwar stünde dem nicht notwendigerweise entgegen, daß zwischen dem Angeklagten und C. H. eine enge persönliche Beziehung bestand (für Bandenbildung unter Eheleuten vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 369; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 244 Rdn. 9). Doch genügt allein der Umstand, daß die Gewinne aus den Rauschgiftgeschäften "in die gemeinsame Kasse" fließen, für eine Bandenbildung nicht, wenn die Beteiligten einen gemeinsamen Hausstand führen. Auch teilt das Urteil nicht mit, daß und gegebenenfalls in welcher Weise sich C. H. an den im einzelnen geschilderten Rauschgiftgeschäften des Angeklagten tatsächlich beteiligt hat. Im übrigen hat die Jugendkammer bei ihrer rechtlichen Würdigung zugleich "Mittäterschaft (§ 25 StGB)" angenommen, weil der Angeklagte "die Taten in arbeitsteiligem Zusammenwirken mit seiner gesondert verfolgten Lebensgefährtin C. H. begangen" habe. Eine bandenmäßige Begehung ist aber gerade nicht schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligten als Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zusammenwirken (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1995 - 1 StR 462/95).