Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen.

I.

Die Revision ist zulässig, denn der Beschwerdewert übersteigt den dafür vorgeschriebenen Betrag von 15.000 DM (§ 546 ZPO).

1.

Die Parteien streiten über die Inhaberschaft eines Fischereirechts an der R. in der Gemarkung Wo., und zwar auf eine Uferstrecke von über 2 km mit einer Wasserfläche von rd. 1 1/2 ha. Der Kläger macht Abwehr- und Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten mit der Begründung geltend, ihm und nicht dem Beklagten stehe das Recht zu. Der Wert des Streitgegenstandes bestimmt sich für diesen Streit nach § 3 ZPO, weil andere Bestimmungen mit Sonderregelungen nicht eingreifen (so RG HRR 1938, 832 = Warn 1938 Nr. 108 = JW 1938, 1841; Baumbach-Lauterbach ZPO 28. Aufl. § 3 Anhang; Gerold Streitwert 1959 S. 154 und 325; Lauterbach Kostengesetze 15. Aufl, GKG § 11 Anhang; Wieczorek ZPO§ 9 A I c 1; § 3 B III bb). Insbesondere ist für diese Fälle § 9 ZPO nicht anwendbar. § 9 ZPO betrifft Rechte auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen; ihr Wert wird nach dem einjährigen Bezug berechnet, und zwar mit dem 12 1/2fachen Jahresbetrag, wenn der künftige Wegfall des Rechts gewiß, aber die Zeit des Wegfalls ungewiß ist, auf den 25fachen Jahresbetrag bei unbeschränkter oder bestimmter Dauer, allerdings bei bestimmter Dauer auf den etwaigen geringeren Gesamtbetrag aller künftigen Bezüge, § 9 ZPO setzt aber ein Recht voraus, das auf ständig wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen gerichtet ist; es müssen Leistungen aus einem Stammrecht folgen, die sich in gleichen oder nahezu gleichen Zwischenräumen, wenn auch nicht jährlich wiederholen. Darunter fällt aber nicht das Stammrecht selbst, das eine ununterbrochene, fortdauernde oder dauernde Nutzung und Nutznießung ermöglicht wie etwa ein Nießbrauchsrecht (OLG München - OLG 33, 147; Gerold, Streitwert 1959 S. 324; Stein-Jonas ZPO 19, Aufl. § 9 I 9). Das Fischereirecht als solches kann zwar verpachtet werden und erbringt dann wiederkehrende Leistungen für den Inhaber des Rechts, aber im Verhältnis zum Eigentümer oder zu einem störenden Dritten wie hier ist das Stammrecht etwas anderes als die Summe der bei einer Verpachtung möglichen Leistungen. - Auch § 6 ZPO ist nicht anwendbar, weil der Streit hier weder um eine Sache noch um die Sicher Stellung einer Forderung geht. Der Wert von Ansprüchen und Rechten, die nicht auf einen Geldbetrag gehen, ist nach § 3 ZPO zu ermitteln (Stein-Jonas ZPO 19. Aufl. § 3 III 3, § 6 II).

Für die dann nach § 3 ZPO notwendige Schätzung ist entscheidend, wie sich der Wert eines Grundstücks durch ein solches verselbständigtes Recht ändert (RG JW 1902, 418²; RG Warn 1938 Nr. 108 = JW 1938, 1841; BayObLG DJZ 1911, 1223; Gerold, Streitwert 1959 S. 154). Der im normalen Geschäftsverkehr erzielte Kaufpreis eines solchen Rechts gibt den Geschäftswert regelmäßig deutlich wieder und kann der Schätzung ebenfalls zugrundegelegt werden. Ausgangspunkt ist also zunächst der Wert des Fischereirechts, also des eigentlichen Stammrechts. Allerdings darf der bei Anwendung des § 9 ZPO sich ergebende Wert als weiterer Anhaltspunkt für die Schätzung berücksichtigt werden, denn das Stammrecht darf sicherlich höher bewertet werden als eine nur auf beschränkte Zeit aus diesem Recht gezogene Nutzung. Auch ist das Stammrecht nicht ohne weiteres wie ein Dauerrecht oder Dauerpachtrecht also nach der gezogenen Nutzung zu bewerten, weil der Inhaber des Stammrechts vielfach das Recht nur für seine Liebhaberei mäßig benutzt, so daß für ihn die Fangergebnisse und Erträge nicht ohne weiteres wie bei einer Verpachtung bestimmend sind. Er trägt andererseits aber auch die Gefahr von Veränderungen und Wertminderungen, die für die Dauer eines nach § 9 ZPO zu bewertenden Pachtrechts regelmäßig ohne Bedeutung für die Höhe des Pachtzinses und damit für die Streitwertbemessung sind. Immerhin erscheint es sachgemäß, den Wert des Stammrechts höher zu bewerten als den Wert einer Verpachtung auf eine wenn auch unbestimmte Dauer, also höher zu bewerten als den 12 1/2fachen Jahresertrag bei einer Verpachtung, so daß der 20fache Jahresbetrag im Falle einer Verpachtung einen guten Anhaltspunkt für die Bewertung des Stammrechts geben dürfte. Endlich ist die Abwehrklage - ähnlich einer Feststellungsklage - nicht so hoch zu bewerten wie etwa der Anspruch auf Abtretung oder Übertragung des Rechts.

2.

Für diese Berechnung haben die Parteien in vorliegenden Fall folgende tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen und glaubhaft gemacht:

Es handelt sich um ein besonders gutes Forellengewässer. Nach dem Vertrag aus dem Jahre 1931 betrug der Kaufpreis 4.000 RM. Der Kläger hat das Recht von dem Grundstückseigentümer im Jahre 1962 für 5.000 DM gekauft. Der Sachverständige Professor Sch. hatte im Jahre 1956 den Ertragswert auf jährlich 720 DM geschätzt. Der Kläger hat vorgetragen, daß die Pachten für derartige Fischereien seit 1957 sich fast um das Zehnfache erhöht hätten. Die Pacht für die gegenüberliegende Strecke beträgt allerdings nur jährlich 100 DM, doch handelt es sich um einen älteren Vertrag. Der Oberfischmeister Dr. Schm. hat für das Jahr 1965 den jährlichen Ertrag auf 1.600 DM und den Wert des Fischereirechts auf sicherlich 15.000 DM geschätzt.

Von besonderer Bedeutung ist für den Senat der jetzt vorgelegte neue Pachtvertrag des Klägers mit einem Angelsportverein aus dem Jahre 1966. Er ist zwar erst nach Einlegung der Revision abgeschlossen, läßt aber, da nur kurze Zeit nach Revisionseinlegung geschlossen, gewisse Rückschlüsse auf die zur Zeit der Revisionseinlegung erzielbaren Pachtbeträge zu. Die Jahrespacht beträgt nach diesem Vertrag 1.300 DM und erhöht sich um weitere 300 DM, wenn die bisherige laufende Entschädigung des Kraftwerks für die Wassererwärmung entfällt.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hält der Senat die Festsetzung des Streitwertes auf 25.000 DM durch den Beschluß des bisher zuständigen V. Zivilsenats vom 11. Juli 1968 weiterhin für angemessen und schließt sich dieser Festsetzung an.

II.

In der Sache hat die Revision Erfolg. Das angefochtene Urteil muß schon deshalb aufgehoben werden, weil der Vertrag von 1931, durch den der Beklagte das Fischereirecht erworben haben will, nichtig ist, da die nach § 19 Abs. 2 des Preussischen Fischereigesetzes vom 11. Mai 1916 (GS 55) erforderliche Zustimmung des Hypothekengläubigers fehlt.

Nach dem Inhalt der Eintragung im Wasserbuch handelt es sich bei dem streitigen Fischereirecht um eine sogenannte selbständige Fischereigerechtigkeit, die nicht aus dem Inhalt des Eigentums am Gut Wo. folgte, sondern sich auch auf Gewässer im Eigentum der Gemeinde erstreckte. Die Berechtigung zum Fischen ergab sich also nicht vollen Umfangs aus dem Eigentum am Gut. Derartige selbständige Fischereigerechtigkeiten sind nach dem Preussischen Fischereigesetz bestehen geblieben und jetzt frei übertragbar (§§ 18-22). Dagegen sind die Fischereirechte, die sich als Ausfluß des Eigentums am Gewässer darstellen, entsprechend dem Grundsatz des § 24 des Preussischen Fischereigesetzes mit Inkrafttreten dieses Gesetzes erloschen; dem Eigentümer steht insoweit die sogenannte Eigentumsfischereibefugnis zu (BGH MDR 1964, 998).

Nach § 19 des Preussischen Fischereigesetzes kann ein nicht dem Eigentümer des Gewässers zustehendes Fischereirecht jetzt stets übertragen werden; Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft bedürfen der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. § 19 Abs. 2 bestimmt dann weiter folgendes:

"Ist das Fischereirecht mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden, das mit dem Recht eines anderen belastet ist, so kann es nur übertragen werden, wenn dieser in öffentlich beglaubigter Form zustimmt, es sei denn, daß sein Recht nicht durch die Übertragung berührt wird."

Um ein solches Recht handelt es sich hier, denn nach der Eintragung im Wasserbuch war das Fischereirecht zu seinem größten Teil ein solches "des Besitzers des Rittergutes Wo.", also mit dem Eigentum am Gut verbunden und damit ein subjektiv dingliches selbständiges Fischereirecht. Das Fischereirecht war damit unwesentlicher Bestandteil des Gutes im Sinne des § 96 BGB. Das Gut war bei Abschluß des Vertrages von 1931, durch den der Beklagte das Fischereirecht erworben haben will, nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts mit einer in Höhe von 87.700 Goldmark valutierten Darlehenshypothek für die Ha. Landeskreditanstalt belastet. Diese Gläubigerin hat unstreitig ihre Zustimmung zur Übertragung des Fischereirechtes nicht gegeben.

Das Berufungsgericht hält das Fehlen dieser Zustimmung aus folgenden Gründen für unerheblich: Der Grundbesitz habe damals einen Verkehrswert von 130.000 RM gehabt, so daß die Hypothek voll gesichert gewesen und durch die Übertragung des Fischereirechts im Werte von 4.000 RM nicht "berührt" worden sei. Denn dieser Begriff der "Berührung" sei wirtschaftlich und nicht rechtlich zu verstehen.

Diese Auslegung kann, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht gebilligt werden. § 876 BGB enthält den gleichen Gedanken und fast den gleichen Wortlaut; danach ist zur Aufhebung eines mit dem Recht eines Dritten belasteten Rechts an einem Grundstück die Zustimmung des Dritten nötig; weiter heißt es dann: "Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, daß dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird". Das gilt nach § 877 BGB auch bei bloßen Inhaltsänderungen des Rechts. Der Grundgedanke dieser Bestimmung ist einleuchtend: Ein Recht darf nicht ohne Zustimmung seines Inhabers verändert werden, wobei eine solche Veränderung schon darin liegt, daß der Gegenstand, auf den sich das Recht erstreckt, verändert wird. Alle diese Bestimmungen haben wirtschaftliche Bedeutung, setzen aber trotzdem nach ihrem Wortlaut nicht die Feststellung einer wirtschaftlichen Benachteiligung voraus und sprechen nicht von einer Gefährdung oder Verschlechterung des Rechts oder des Grundstücks, sondern von einer bloßen "Berührung". Dieser Begriff ist daher rechtlich und nicht wirtschaftlich zu verstehen. Nach der von der Revision zutreffend dargestellten Entstehungsgeschichte des § 876 BGB sollte dieser Ausdruck "Berührung" besagen, daß nur dann die Zustimmung nicht erforderlich sei, wenn der Fortbestand des Rechtes für den Dritten ohne jede Bedeutung ist.

Im Schrifttum findet sich als Beispiel für die Entbehrlichkeit der Zustimmung etwa ein Nießbrauchsrecht, das durch die Aufhebung eines dem Eigentümer zustehenden Vorkaufsrechts nicht berührt wird (Staudinger BGB 11. Aufl. § 876, Nr. 5). Dagegen ist die Zustimmung des Hypothekengläubigers stets notwendig, wenn die der Hypothek haftenden Werte verändert, etwa als Bestandteile geltende Rechte oder subjektiv-dingliche Rechte aufgehoben werden, wobei das Fischereirecht im Schrifttum ausdrücklich erwähnt wird (Bergmann, Fischereirecht, S. 142; Palandt BGB 24. Aufl. 3 vor § 113; § 96, 2). Auch bei § 19 des Preussischen Fischereirechts vertritt das Schrifttum die Auffassung, daß § 19 Abs. 2 gerade eine Schutzbestimmung für Hypothekengläubiger sei (Born, Preuseisches Fischereirechtgesetz 1928, § 19 Anm. 2). Das ist richtig, denn die Hypothek erstreckt sich auf das ganze Grundstück mit allen seinen Bestandteilen, und zwar den wesentlichen und unwesentlichen Bestandteilen, so daß hier der Hypothekengläubiger im Falle einer Verpachtung des Fischereirechts auf den Pachtzins im Wege der Zwangsverwaltung hätte zugreifen können (§§ 148, 21 Abs. 2 ZVG). Daraus ergibt sich, daß die Veräußerung des Fischereirechts das Recht des Hypothekengläubigers nicht nur berührte, sondern auch beeinträchtigte. Denn ohne das Zustimmungserfordernis des § 19 Abs. 2 des Fischereigesetzes würde die Trennung dieses Bestandteils möglich und wirksam gewesen sein, solange die Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nicht erfolgt war.

Gerade deshalb sieht das Landesrecht vielfach sogenannte Unschädlichkeitszeugnisse vor, wonach bei Veräußerungen von Teilen eines Grundstücks diese Teile von den Belastungen des ganzen Grundstücks befreit werden, wenn die zuständige Behörde feststellt, daß die Rechtsänderung (Teilveräußerung) für die Beteiligten unschädlich ist. Diese landesrechtlichen Vorschriften sind durch Art. 120 EG BGB aufrecht erhalten. Sie lockern die starre Vorschrift des § 876 BGB, der grundsätzlich nach seinem Wortlaut auch in solchen Fällen eine Zustimmung aller Pfandgläubiger verlangt. Es bedarf keiner Prüfung, ob ein solches Unschädlichkeitszeugnis auch für den hier streitigen Fall vorgesehen war, bei dem es sich nicht um die Veräußerung von Teilgrundstücken sondern von unwesentlichen Grundstücksbestandteilen handelt. Denn unstreitig ist ein solches Unschädlichkeitszeugnis weder beantragt noch erteilt worden.

Diese Lösung ist auch aus praktischen Gesichtspunkten vorzuziehen, während die Auffassung des Berufungsgerichts zu Schwierigkeiten bei der Feststellung führt, ob unter Betrachtung aller Umstände eine wirtschaftliche, Vermögensrechtliche Beeinträchtigung vorliegt. Das zeigt besonders dieser Fall, bei dem nach über 30 Jahren geprüft werden müßte, welchen Wert das Grundstück und das Fischereirecht damals hatten und ob die Befriedigungsmöglichkeit des Hypothekengläubigers unter Beachtung der sonstigen der Hypothekenhaftung unterliegenden Vermögensstücke auch nur teilweise beeinträchtigt war. Dagegen ermöglicht die hier vertretene, zwar etwas starr und formal wirkende, aber der Rechtssicherheit dienende Auslegung jederzeit eine eindeutige Lösung, weil jeder Hypothekengläubiger gehört werden und zustimmen muß oder das Unschädlichkeitszeugnis von dafür zuständigen Verwaltungsbehörden erteilt werden muß.

Die fehlende Zustimmung des Hypothekengläubigers bewirkte, daß der Vertrag vom 28. Januar 1931 über die Veräußerung des Fischereirechts an den Beklagten zunächst nicht wirksam wurde. Es wird zwar die Auffassung vertreten (Born, Fischereigesetz, § 19 Nr. 3), damit wäre ein solcher Vertrag nichtig und endgültig unwirksam, doch kann der Senat dem nicht zustimmen. Es müssen hier die allgemeinen Regeln für Rechtsgeschäfte gelten, die auch für die gleichlautenden Vorschriften der §§ 876, 877 BGB angewendet werden: Die Zustimmung kann als Einwilligung vorher erteilt oder als Genehmigung nachträglich ausgesprochen werden. Die Genehmigung hat nach § 184 BGB rückwirkende Kraft. Daraus folgt, daß bis zur Erteilung der Genehmigung sich das Rechtsgeschäft in einem Zustand schwebender Unwirksamkeit befindet. Die Parteien sind an das Rechtsgeschäft gebunden und können es nicht einseitig widerrufen; sie können zwar noch nicht aus dem Geschäft auf Erfüllung klagen, müssen aber gegenseitig zur Erlangung der Genehmigung mitwirken. Der Vertrag vom 28. Januar 1931 war also zunächst schwebend unwirksam. - Dieser Zustand hat inzwischen ein Ende gefunden, so daß der Vertrag voll nichtig ist. Der Schwebezustand endet in solchen Fällen grundsätzlich mit Erteilung oder Versagung der Genehmigung; er endet außerdem aber nach Ablauf einer gewissen Wartezeit. In Schrifttum und Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, daß bei Abschluß eines von einer Genehmigung abhängigen Vertrages der vor der Entscheidung über die Genehmigung entstandene Schwebezustand, nicht auf längere Zeit erstreckt werden darf, als für die Erreichung der Entschließung des Zustimmungsberechtigten unbedingt erforderlich ist (RGRKom BGB 11. Aufl. § 184 Anm. 7; Palandt BGB 27. Aufl. Anm. 4 vor § 182). Denn schon im Interesse der Rechtssicherheit kann als Parteiwille bei verständiger Auslegung angenommen werden, daß die durch den Schwebezustand einstweilen eingetretene Gebundenheit der Parteien nach einer angemessenen Zeit sein Ende findet. Hier ist das Ende des Schwebezustandes inzwischen zweifelsfrei eingetreten, da seit Abschluß des Vertrages über 30 Jahre verstrichen sind und sich die Verhältnisse an dem Gut, zu dem das Fischereirecht ursprünglich gehörte, nach mehrfachen Veräußerungen und späterer Parzellierung vollständig geändert haben, ohne daß sich der Beklagte inzwischen um die Genehmigung bemüht hat. Der Vertrag von 1931, durch den der Beklagte das Fischereirecht erworben haben will, ist daher wegen der fehlenden Zustimmung der Hypothekengläubigerin endgültig nichtig geworden.

Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dieselben Bedenken müßte sich der Kläger entgegenhalten lassen, doch enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen darüber, daß das Grundstück bei Abschluß der späteren Verträge belastet war und die damaligen Hypothekengläubiger der Veräußerung des Fischereirechts nicht zugestimmt hätten, zumal die Bestimmung des § 19 Abs. 2 nur galt, wenn das Fischereirecht für sich allein - ohne das Gut - übertragen wurde (§ 22). Der Kläger kann sich dabei weiter auf die durch die Eintragung im Wasserbuch begründete Vermutung nach § 190 des Preussischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 (GS 53) stützen. In Niedersachsen gilt zwar seit dem 15. Juli 1960 das neue Niedersächsische Wassergesetz vom 7. Juli 1960 (GVBl 105), nach dessen § 134 Abs. 2 Eintragungen im Wasserbuch keine rechtlichen Wirkungen mehr haben. Inhalt und Umfang der in das Wasser buch eingetragenen alten Rechte bestimmen sich aber nach dieser Bestimmung noch nach den bisherigen Gesetzen. Deshalb gilt für das hier streitige alte Fischereirecht noch die Bestimmung des § 190 des Preussischen Wassergesetzes, wonach die Eintragungen im Wasserbuch bis zum Beweise des Gegenteils als richtig gelten. Im Wasserbuch ist zwar nur das Recht des Rechtsvorgängers des Klägers, Mackensen, eingetragen, doch galt § 19 Abs. 2 des Fischereigesetzes für den Vertrag zwischen Ma. und dem Kläger nicht, weil damals das Fischereirecht nicht mehr mit dem Eigentum am Grundstück verbunden war.

Damit hat der Kläger die Vermutung des Eigentums am Fischereirecht für sich, da die widerlegliche Vermutung vom Beklagten nicht entkräftet ist.

Steht somit die Klagebefugnis (Aktivlegitimation) des Klägers fest und hat der Beklagte weder Eigentum noch Nutzungsbefugnisse an dem Fischereirecht, so muß auf die Rechtsmittel des Klägers das angefochtene Urteil aufgehoben und das landgerichtliche Urteil abgeändert werden; der Klage aus § 1004 BGB und § 18 des Preussischen Fischereigesetzes ist nach dem jetzt eingeschränkten Antrag stattzugeben, ohne daß es eine Eingehens auf das weitere Parteivorbringen bedarf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.