Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Bestechlichkeit nach § 331 StGB zu 9.000 DM Geldstrafe verurteilt worden. Eine Verfallerklärung nach § 335 StGB hat die Strafkammer nicht ausgesprochen.

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft müssen Erfolg haben.

I.

Revision des Angeklagten.

Die Verurteilung wegen Bestechlichkeit wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

Der Angeklagte war seit der Währungsumstellung als Sachbearbeiter in dem Bauförderungsamt der Stadt R. tätig. Dieses Amt hat die Aufgabe, Anträge auf Gewährung öffentlicher Mittel zur Finanzierung von Bauvorhaben im sozialen Wohnungsbau zu überprüfen, Baulustige zu beraten und die Anträge mit seiner Stellungnahme den zuständigen Behörden zur Entscheidung vorzulegen. Der Angeklagte, der im Jahre 1950 zum Stadtinspektor auf Widerruf, 1953 auf Lebenszeit ernannt wurde, unterstand dem Stadtbaurat L., Leiter des Bauförderungsamts und zugleich des Bauaufsichtsamts. Er erledigte im Bauförderungsamt den Schriftwechsel und den Verkehr mit den Baulustigen, prüfte die den Anträgen beizufügenden Wirtschaftlichkeitsberechnungen und führte die "Verplanung" durch, d.h. die Überprüfung der Bauvorhaben unter dem Gesichtspunkt, ob sie nach Lage, Größe, Mietaufkommen usw. in die Wohnungsprogramme passen. Abschließend hatte er die Förderungsanträge auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit im ganzen zu prüfen, bevor er sie seinem Vorgesetzten vorlegte. Die förderungsamtliche Prüfung der Bauzeichnungen und Wohnflächenberechnungen lag dem technischen Angestellten T. ob.

In den Jahren 1951 bis 1955 fertigte der Angeklagte im Auftrage des Bauunternehmers Winter laufend nach Bedarf gegen "pauschales Entgelt" (500 DM je 8-Raumwohnung) Bauzeichnungen und Wohnflächenberechnungen für Bauvorhaben an, die mit Förderungsanträgen bei dem Bauförderungsamt in R. eingereicht und dort von ihm im Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit bearbeitet wurden. Winter glaubte im Hinblick auf seine früheren Erfahrungen bei der Einreichung seiner Anträge, auf diese Weise Beanstandungen des Bauförderungsamts bezüglich Richtigkeit oder Vollständigkeit der Anträge oder ihrer Anlagen vermeiden und so eine Beschleunigung des Bewilligungsverfahrens erlangen zu können. Er zahlte dem Angeklagten, der für 22 Bauvorhaben Bauzeichnungen oder Wohnflächenberechnungen, zum Teil auch beides angefertigt hatte, insgesamt 11.225 DM, Der Angeklagte versteuerte diese Beträge nur zum Teil; er zeigte auch seine Nebentätigkeit entgegen seiner dienstlichen Pflicht seiner vorgesetzten Behörde nicht an.

1)

Die Anwendung des § 331 StGB ist allerdings nicht, wie der Beschwerdeführer meint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er die von ihm gefertigten Bauzeichnungen und Wohnflächenberechnungen nicht selbst bauförderungsamtlich zu überprüfen hatte, sondern der Angestellte T..

Zutreffend weist die Revision zwar daraufhin, daß - entgegen den Urteilsausführungen (UA 7 R und 8) - nicht jede entgeltliche Nebentätigkeit eines Beamten, bei der dieser die während seiner Amtszeit erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen verwertet, als in sein Amt einschlagende Handlung i.S.v. § 331 StGB angesehen werden kann (BGHSt 11, 125, 128) [BGH 19.12.1957 - 4 StR 485/57]. Eine solche Handlung liegt vielmehr nur dann vor, wenn sie in einer inneren Beziehung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Beamten steht und nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereichs liegt (vgl. BGHSt 3, 145 [BGH 05.09.1952 - 4 StR 885/51] und die dort aufgeführte Rechtsprechung des Reichsgerichts). Sie könnte aber, obwohl der Angeklagte die bauförderungsamtliche Prüfung der von ihm angefertigten Unterlagen nicht selbst vornahm und ihm auch die Entschließung über die befürwortende Weitergabe der Bauförderungsanträge an die für die Bewilligung öffentlicher Mittel zuständige Stelle nicht oblag, in einer Beeinflussung des dafür zuständigen Leiters des Bauförderungsamts, insbesondere durch seine dienstlichen Vorbereitungsarbeiten oder durch Vorschläge für die sachliche Erledigung der Anträge, gefunden werden. Ob er zu einer solchen Mitwirkung verpflichtet war oder nicht, wäre strafrechtlich bedeutungslos. Die Bestechlichkeit bezöge sich auf die ihm durch sein Amt ermöglichte Einflußnahme (vgl. BGHSt 11, 125, 129 [BGH 19.12.1957 - 4 StR 485/57];  10, 237 [BGH 25.04.1957 - 2 StE 6/57]; Lind.-Möhr. Nr. 5 zu § 332 StGB).

Der festgestellte Sachverhalt ergibt jedoch nicht zweifelsfrei, ob diese Voraussetzung erfüllt ist.

a)

Der Angeklagte mußte zwar die Baulustigen im Falle von Beanstandungen durch den zur Prüfung der Bauzeichnungen und Wohnflächenberechnungen berufenen Angestellten T. darüber beraten, in welcher Weise die Mängel behoben werden sollten. Daraus kann jedoch nicht mit dem Landgericht gefolgert werden, daß die Anfertigung der bezeichneten Unterlagen durch den Angeklagten eine vorweggenommene dienstliche Beratung, also eine in sein Amt einschlagende Handlung bedeute. Daß durch seine Zeichnungen und Berechnungen die sonst notwendige Beratung der Antragsteller entbehrlich wurde, beruht allein darauf, daß der Angeklagte bei der Anfertigung dieser Unterlagen die in seiner Amtszeit allgemein erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen verwertete. Dies kann aber den Vorwurf der Bestechlichkeit - wie oben erwähnt - für sich allein nicht begründen. Wenn man diese Arbeiten gleichwohl als in sein Amt einschlagende Beratungen ansehen würde, so wäre jener in der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz wieder aufgehoben.

Ob es in den Verfahren, in denen die vom Angeklagten angefertigten Zeichnungen und Berechnungen eingereicht wurden jemals zu Beanstandungen und anschließenden Beratungen der Antragsteller durch den Angeklagten kam, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, ob diese Beratungen überhaupt Gelegenheit boten, die sachliche Erledigung der Anträge zu beeinflussen. Es ist nicht ohne weiteres auszuschließen, daß es sich dabei nur um die Ausführung der Weisungen des Prüfungsbeamten handelte, in der keine Beeinflussung der das Verfahren abschließenden Ermessensentscheidung durch den Angeklagten gefunden werden könnte.

b)

Dem Urteil ist auch nicht zu entnehmen, ob die dem Angeklagten geschäftsordnungsmäßig obliegende "Verplanung" Gelegenheit für eine sachliche Beeinflussung des Verfahrensergebnisses bot. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen nämlich nur an Hand sämtlicher, auch der von ihm gegen Entgelt gefertigten Unterlagen, zu prüfen, ob die Bauvorhaben nach Lage, Wohnungsgröße, Mietaufkommen usw. in die amtlichen Wohnungsprogramme paßten. Da diese Programme festliegen, mußten sich die Pläne und Berechnungen von vornherein nach ihnen richten. Das Landgericht hätte deshalb näher darlegen müssen, worin die Verplanung auf Grund dieser Unterlagen im einzelnen bestand und ob bei dieser Prüfung noch ein Ermessensspielraum gegeben war.

c)

Wenn der Angeklagte die Bauförderungsanträge sodann mit allen Anlagen abschließend nochmals auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit hin durchzusehen hatte, so fehlt auch hier bisher ein genügender Anhaltspunkt dafür, daß diese Tätigkeit über eine geschäftsstellenmäßige, ordnende Verwaltungsmaßnahme hinausging und für die beantragte Bewilligung öffentlicher Mittel sachlich von Bedeutung war.

Die erörterten Mängel nötigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zwecks Nachholung der noch erforderlichen Ermittelungen.

2)

In der neuen Verhandlung wird der Tatrichter Gelegenheit haben zu prüfen, ob der Angeklagte etwa in einem späteren, Verfahrensabschnitt, insbesondere bei oder nach der Vorlage der Anträge an den Leiter des Bauförderungsamtes, z.B. durch Begleitberichte oder Aktenvermerke oder mündlich bei den im Urteil erwähnten "Besprechungen" (UA S. 2), einen Einfluß auf dessen Entschließung über die weitere sachliche Behandlung der Anträge ausüben konnte. Da er, wie das Landgericht ausführt, im Bauförderungsamt "an maßgeblicher Stelle" saß, liegt die Annahme nahe, daß er wenigstens in diesem letzten Verfahrensabschnitt vor dem Bauförderung samt auf die sachliche Entscheidung, ob die Anträge auf Bewilligung öffentlicher Mittel befürwortet werden sollten oder nicht, einwirken konnte. Sollte ihm die Möglichkeit einer solchen Einflußnahme nachgewiesen werden und er die Vergütungen auch für die Verwendung seines Einflusses bei dem für die sachliche Entscheidung zuständigen Leiter des Amts empfangen haben, so könnte der Tatbestand der Bestechlichkeit nach den §§ 331, 332 StGB verwirklicht worden sein (vgl. BGHSt 3, 143, 148) [BGH 05.09.1952 - 4 StR 885/51].

Jedoch bedarf es in diesem Falle noch eindeutiger Feststellungen darüber, ob der in diesen Vorschriften vorausgesetzte bewußte Zusammenhang zwischen den in sein Amt einschlagenden Handlungen des Angeklagten und der Annahme der dafür gewährten Vorteile auf beiden Seiten vorlag. Da nach den bisherigen Feststellungen nur die Annahme oder das Sichversprechenlassen, nicht das Fordern von Vorteilen in Betracht kommt, müßte auch dem Bauunternehmer Winter bewußt gewesen sein, daß er die Vergütungen nicht bloß für die Anfertigung der Zeichnungen und Berechnungen des Angeklagten, sondern auch für die von ihn der seinen Auftraggebern gewünschte Einflußnahme auf die Entschließung über die Befürwortung der Bauförderungsanträge durch den zuständigen Beamten zahlte (vgl. BGHSt 10, 237). Ob der Angeklagte tatsächlich einen solchen Einfluß ausgeübt hat oder auch nur ernstlich ausüben wollte, ist dagegen belanglos (RG HRR 1940, 195).

II.

Revision der Staatsanwaltschaft.

Dieses Rechtsmittel wendet sich nur dagegen, daß das Landgericht es unterlassen hat, den vom Angeklagten für seine Arbeiten erhaltenen Gegenwert auf Grund der zwingenden Vorschrift des § 335 StGB für verfallen zu erklären. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs im ganzen.

Über die Höhe der Geldstrafe muß in jedem Fall neu entschieden werden, weil sie möglicherweise anders zu bemessen ist, wenn zugleich die Bestechungssumme für verfallen erklärt wird. Zwar hindert die Verfallerklärung die Verhängung einer Geldstrafe, die der Höhe dieser Summe entspricht oder sie sogar übersteigt, grundsätzlich nicht. Denn § 27 c Abs. 2 StGB setzt nur voraus, daß der Täter ein Entgelt für seine Amtshandlung empfangen hat, nicht auch, daß er es in seinem Vermögen behalten darf (RG DRiZ 1926, 1071;  1927, 313; RGSt 76, 300). Jedoch kann sich die Verfallerklärung so ungünstig auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters auswirken, daß die unter Außerachtlassung dieser Maßnahme bestimmte Geldstrafe nicht mehr der Schwere der Verfehlung entspricht. In einem solchen Fall muß die Vorschrift des § 27 c Abs. 2 hinter Abs. 1 zurücktreten (RG a.a.O., ferner RGSt 66, 91, 93; HRR 1941, 212; BGH 5 StR 736/52 vom 18. Dezember 1952, angeführt von Dallinger in MDR 1953, 146; LK B. Aufl., § 27 c Anm. 3). Die Höhe der Geldstrafe muß hiernach unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten nach Herausgabe des erhaltenen Entgelts oder des Wertes des Empfangenen festgesetzt werden.