1.)

Die Revision rügt zunächst, dass die auf die §§ 767, 794 Abs. 1 Ziff 2, 795 ZPO gestützte Klage nicht gegen die Beklagte, sondern gegen den im Vorprozess als Armenanwalt ihr beigeordneten Rechtsanwalt ... in D.-H. hätte erhoben werden müssen, da der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 24. Oktober 1950 durch Beschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Landgerichts Duisburg vom 2. März 1951 auf den genannten Anwalt "umgeschrieben" worden sei. Klageverpflichtet sei im Falle der Umschreibung der Vollstreckungsklausel nicht der ursprüngliche Vollstreckungsgläubigere, sondern derjenige, der nunmehr an seine Stelle in der Zwangsvollstreckung getreten sei.

Diese Rüge ist unbegründet. Richtig ist, dass die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gegen den Vollstreckungsgläubiger zu richten ist. Das ist, wenn der Vollstreckungstitel auf Grund der §§ 727 ff a.a.O. auf eine andere Person als Vollstreckungsgläubiger umgeschrieben worden ist, dieser, so dass die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gegen ihn und nicht gegen seinen "Rechtsvorgänger" gerichtet werden muss. Eine solche Umschreibung ist aber im vorliegenden Fall nicht erfolgt, da § 727 weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden ist.

Nach § 124 ZPO sind die für die arme Partei bestellten Gerichtsvollzieher und Rechtsanwälte berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilen Gegner beizutreiben. Damit machen sie nicht etwa ein kraft Gesetzes auf sie übergegangenes Recht ihrer Partei geltend (so RG in JW 1896, 146 Nr. 6), vielmehr ist ihnen ein selbständiges Beitreibungsrecht eingeräumt (Stein-Jonas-Schönke, ZPO 17. Aufl § 124 Anm. I; KG in JW 1933, 2344). Die Rechtslage entspricht, wie Stein-Jonas-Schönke a.a.O. richtig ausführen, etwa der, die durch eine Überweisung einer Forderung zur Einziehung nach § 835 ZPO geschaffen ist. Das Beitreibungsrecht des Rechtsanwaltes und des Gerichtsvollziehers lässt das der armen Partei zunächst unberührt, beide Rechte stehen an und für sich selbständig nebeneinander. Es besteht deshalb auch kein Hindernis, dass jeder der Beitreibungsberechtigten für sich unabhängig von dem anderen einen Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkt, so wie jeder von mehreren Gesamtgläubigern für seine Forderung oder der Gläubiger und der Pfandgläubiger unabhängig voneinander vor der Pfandreife einer verpfändeten Forderung (§ 1281 Satz 2 BGB) selbständig auf Leistung klagen können. Wird der Anspruch erfüllt oder geht er aus einem anderen Grunde (Aufrechnung) unter, so steht es dem Schuldner frei, die Unzulässigkeit der weiteren Zwangsvollstreckung aus dem Titel des anderen Gesamtleistungsberechtigten im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen. Die Praxis der Gerichte und ihr folgend das Schrifttum (Stein-Jonas-Schönke a.a.O. Anm. III u.a.) haben jedoch die Ansicht vertreten, dass es im Einblick auf die Belange des Kostenschuldners nicht angebracht sei, dass zwei Kostenfestsetzungsbeschlüsse zugunsten zweier Gläubiger derselben Forderung nebeneinander bestünden, und haben versucht, den sich daraus ergebenden Misshelligkeiten auf anderem Wege abzuhelfen. Stein-Jonas-Schönke sprechen sich deshalb aao dahin aus, dass durch die Erwirkung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses im Namen der armen Partei der Armenanwalt auf sein Beitreibungsrecht verzichte und der ihr zustehende Kostenerstattungsanspruch aus der Verstrickung des § 124 ZPO gelöst werde. Es sei jedoch zulässig, dass der Armenanwalt den für die Partei erwirkten Kostenfestsetzungsbeschluss auf sich "umschreiben" lasse, indem er einen "ergänzenden" Beschluss für sich erwirke. Der Anwalt bedürfe dann zur Zwangsvollstreckung zweier vollstreckbarer Ausfertigungen. Die Ausfertigung des zweiten Beschlusses könne nur nach Massgabe des § 733 erteilt werden, wenn für die Partei selbst ein Kostenfestsetzungsbeschluss vorher bestanden habe.

Das Kammergericht (JW 1933, 2344 Nr. 5; 1936, 56 Nr. 25 und 3586 Nr. 52) vertritt die Meinung, dass der Anwalt der armen Partei auf sein Beitreibungsrecht nicht schon dadurch verzichte, dass er die Kosten zunächst für die von ihm vertretene arme Partei festsetzen lasse. Es hält Bedenken gegen die "Umschreibung" nicht für durchgreifend. Es müsse jedoch beachtet werden, dass es sich dabei um einen prozessualen Notbehelf handele, § 727 ZPO sei nicht anwendbar. Eine Umschreibung der Vollstreckungsklausel in entsprechender Anwendung des § 727 ZPO liege nicht vor, da der Anwalt bzw der Gerichtsvollzieher nicht wie ein Rechtsnachfolger anstelle der Partei trete, sondern ein von vornherein selbständig bestehendes Beitreibungsrecht geltend mache. Die Festsetzung der Kosten für den beigeordneten Anwalt sei solange zulässig, als dadurch keine Unzuträglichkeiten entstünden (JW 1933, 2344). Voraussetzung für eine Festsetzung zugunsten des Anwalts sei daher zunächst, dass sein Recht nicht seit dem Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses für die arme Partei erloschen sei Denn nach dem Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses für die Partei selbst müsse der Anwalt trotz der Vorschrift des § 124 Abs. 2 ZPO Verfügungen der armen Partei über den Kostenerstattungsanspruch gegen sich gelten lassen, da der Schuldner, sobald die arme Partei selbst ihm als Vollstreckungsgläubiger entgegentrete, sich an den Inhalt des Kostenfestsetzungsbeschlusses halten und den Kostenerstattungsanspruch durch Leistung an den Schuldner oder Aufrechnung mit einer Gegenforderung tilgen dürfe. Daneben verlangt das Kammergericht in JW 1936, 3586 Nr. 52, dass der Armenanwalt den früher im Namen der Partei erwirkten Titel zurückgebe und durch ausdrückliche Erklärung auf die Rechte aus dem Titel verzichte. Unter diesen Umständen hält es das Kammergericht in dem in JW 1933 2344 abgedruckten Beschluss für unbedenklich, dass die Umschreibung des Kostenfestsetzungsbeschlusses auch nach Rechtskraft des ersten auf den Kamen der armen Partei erlassenen Beschlusses erfolgt. Dagegen hat es die Zulässigkeit der Umschreibung nach Eintritt der Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses in JW 1936, 3586 Nr. 52 dahingestellt gelassen.

Dem Kammergericht ist darin beizutreten, dass eine Umschreibung auch in entsprechender Anwendung des § 727 ZPO nicht erfolgen kann, da es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge oder eines ähnlichen Verhältnisses handelt. Die schon oben ausgeführt worden ist, stehen der Kostenerstattungsanspruch der armen Partei und das Beitreibungsrecht des ihr beigeordneten Anwalts (Gerichtsvollziehers) von vornherein selbständig nebeneinander. Daher kann auch die Erwirkung eines vollstreckbaren Titels für die arme Partei, sofern man ihn überhaupt im Einblick auf § 115 Abs. 1 Ziff 3 für zulässig erachtet, keinen Verzicht des Armenanwalts auf sein Beitreibungsrecht bedeuten. Denn dieses Recht ist im weiten Umfang (§ 124 Abs. 2) unabhängig von dem Recht der Partei selbst. Es besteht daher auch kein Grund, warum der beigeordnete Anwalt (Gerichtsvollzieher) dieses Recht nicht unabhängig von seiner Partei soll geltend machen können. Demgemäss ist die "Umschreibung" keine solche im Rechtssinne, sondern es liegt, wie das Kammergericht in dem seine Rechtsprechung zum Abschluss bringenden Beschluss in DR 1940, 1019 Nr. 14 richtig ausgeführt hat, in Wahrheit ein neuer selbständiger Kostenfestsetzungsbeschluss auf den Namen des Armenanwalts vor. Die "Umschreibung" schafft einen neuen Festsetzungsbeschluss. Dieser neue Beschluss ist nicht nur keine Umschreibung der Vollstreckungsklausel, sondern auch nicht eine Änderung des der Klausel zugrunde liegenden Titels, vielmehr ein in einem neuen Kostenfestsetzungsverfahren erlassener Vollstreckungstitel. Demgemäss hat das Kammergericht richtig dieser wahren Rechtslage dadurch Rechnung getragen, dass es den "Umschreibungsbeschluss" in dem von ihm in DR 1940, 1019 entschiedenen Fall hinsichtlich der Möglichkeit und Zulässigkeit der Rechtsbehelfe als selbständigen Kostenfestsetzungsbeschluss behandelt und die Erinnerung nach § 104 Abs. 3 ZPO für zulässig erachtet hat. Es bestehen auch keine Gründe, der wahren Rechtslage nicht auch in anderer Beziehung Rechnung zu tragen, ungeachtet dessen, ob die "Umschreibung" auf § 727 ZPO oder, wie im hier vorliegenden Fall, auf § 124 ZPO gestützt ist. Nur so wird man den berechtigten Belangen aller Beteiligten gerecht, ohne sich irgendwelcher im Gesetz nicht gegründeten "Notbehelfe" bedienen zu müssen. Daraus folgt vor allem, dass die "Umschreibung" auch nach dem Eintritt der (formellen) Rechtskraft des ersten Beschlusses erfolgen kann. Denn diese würde zwar der Änderung des ersten Beschlusses zum Nachteil der armen Partei entgegenstehen, was bisher nicht hinreichend beachtet worden ist, nicht aber dem Erlass eines neuen, den ersten nicht berührenden Kostenfestsetzungsbeschluss für den beigeordneten Anwalt selbst. Das entspricht auch der Billigkeit. Denn wie der Armenanwalt nicht durch Verfügungen der Partei in seinen ihm durch § 124 Abs. 1 und 2 ZPO eingeräumten Rechten beeinträchtigt werden soll, darf die Wahrnehmung der eigenen Rechte des Anwalts in die der armen Partei nicht eingreifen. Auch die berechtigten Interessen des Vollstreckungsschuldners werden durch eine richtige Handhabung des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht berührt. Es bestehen keine begründeten Bedenken dagegen, dass, wie es in der Praxis der Gerichte bisher geschehen ist, dem unerwünschten Zustand, dass wegen einer im Grunde einheitlichen Forderung zwei Titel für zwei verschiedene Personen bestehen, ein neuer Kostenfestsetzungsbeschluss nur dann erteilt wird, wenn der alte zurückgegeben und auf die Rechte aus ihm insoweit verzichtet wird, als der neue besteht. Ebenso kann der Kostenfestsetzungsbeamte in dem namens des Armenanwalts eingeleiteten neuen Kostenfestsetzungsverfahren auch die Tatsache berücksichtigen, dass die arme Partei, solange sie dem Schuldner als Kostenerstattungsgläubiger gegenüberstand, als verfügungsberechtigt über den Anspruch auch mit Wirkung gegen die in § 124 Abs. 1 benannten Personen zu behandeln ist, wie es das Kammergericht in den oben angeführten Beschlüssen ausgesprochen hat. Wird der neue Beschluss unter Verletzung der Rechte des Kostenerstattungsschuldners erteilt, so kann dieser sich der Rechtsbehelfe aus §§ 104 Abs. 3 und 577 ZPO bedienen.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich aber, dass die Beklagte im vorliegenden Fall trotz der "Umschreibung" des Kostenfestsetzungsbeschlusses klageverpflichtet ist, da der Beschluss vom 24. Oktober 1950 weder in seinem Bestande noch hinsichtlich der Person des daraus Erstattungsberechtigten eine Änderung erfahren hat. Die Beklagte ist Vollstreckungsgläubigerin geblieben, Gegenstand des Beschlusses sind die ihr neben dem Anwalt zustehenden Erstattungsansprüche. Die Einwendungen, die der Kläger gegen die im Beschluss vom 2. März 1951 festgesetzten Ansprüche erheben kann, sind nur gegen den Armenanwalt geltend zu machen, sie berühren diesen Rechtsstreit nicht, der ja nur die der Beklagten selbst zustehenden Erstattungsansprüche und den für sie nach §§ 103 ff erwirkten Vollstreckungstitel betrifft. Auf die Ausführungen der Revision, dass das Berufungsurteil § 124 Abs. 2 ZPO verletzt habe, ist daher nicht einzugehen.

2.)

Dem Berufungsrichter ist aber weiter darin beizustimmen, dass die Klage aus §§ 767, 795 ZPO begründet ist, weil der Kläger aus dem vor dem Einzelrichter des Landgerichts in Duisburg in dem Rechtsstreit 3 b R 52/49 am 19. September 1950 - Bl 129 R der Akten 3 b 52/49 - geschlossenen "Vergleich" Einwendungen gegen die ihm im Urteil vom 28. September 1950 auferlegte Kostenpflicht erheben kann. Die Revision meint, der Kläger könne sich auf diesen Vergleich, in dem die Beklagte im Innenverhältnis auf Erstattung der Prozesskosten verzichtet hat, nicht berufen, weil der Vergleich auf Seiten der Beklagten nicht unter Mitwirkung eines bei dem Landgericht zugelassenen Rechtsanwalts, sondern nur seines Stationsreferendars Dr. Estenfeld abgeschlossen worden ist. Es kann hier auf sich beruhen, ob Prozessvergleiche im Sinne des § 794 Abs. 1 Ziff 1 ZPO Prozesshandlungen sind, die in Anwaltsprozessen nur unter Mitwirkung eines bei dem Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalts (§ 78 ZPO) vorgenommen werden können. Die Revision übersieht, dass es sich im vorliegenden Fall um keinen Prozessvergleich handelt. Die zu Protokoll des Gerichts getroffene Vereinbarung war in einem Ehescheidungsrechtsstreit abgeschlossen worden. Ehescheidungsprozesse können nicht durch Vergleiche erledigt werden, weil der Prozessgegenstand, die Ehe, nicht der vertraglichen Verfügung durch die Parteien unterliegt. Es handelt sich bei der Abmachung der Parteien daher um keinen Prozessvergleich, da er "nicht zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht abgeschlossen worden ist." Es handelt sich vielmehr nur um eine rein materiell-rechtliche Vereinbarung über die Kostentragungspflicht im Innenverhältnis der Parteien untereinander, die den Rechtsstreit als solchen nicht berührt, der erst durch das Ehescheidungsurteil seine Erledigung gefunden hat. Irgendwelche Bedenken gegen die Gültigkeit dieser Vereinbarung, die allerdings bei der im Urteil getroffenen Kostenentscheidung aus § 91 ZPO nicht berücksichtigt werden konnte (abweichend OLG Hamm in SJZ 1950, 588 mit nicht zustimmender Besprechung von Rosenberg), bestehen nicht. Da die Beklagte im Termin anwesend war und der Abmachung zugestimmt hat, kann sie auch nicht geltend machen, Dr. Estenfeld habe keinen Auftrag gehabt, auf den Kostenerstattungsanspruch zu verzichten. Was die Revision hierzu ausführt, ist daher unbeachtlich. Der Kläger kann sich in Kostenfestsetzungsverfahren gegenüber dem dort geltend gemachten Erstattungsanspruch der Beklagten auf diese Vereinbarung berufen, weil solche Vereinbarungen durch die Vorschriften der ZPOüber die prozessrechtliche Kostentragungspflicht nicht ausgeschlossen sind. Ob die Beklagte auch den Erstattungsanspruch des Armenanwalts unter Berufung auf diese Vereinbarung abwehren kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, da es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit um den im Namen der Partei geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch handelt, so dass § 124 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist. Die Frage dürfte aber zu bejahen sein, weil durch die Vorschrift des § 124 Abs. 2 das Recht des Kostenschuldners nicht ausgeschlossen wird, sich auf solche Einwendungen gegen den Kostenerstattungsanspruch zu berufen, die nicht das Erlöschen des Anspruchs, sondern seine Entstehung betreffen (Gädeke, Das Beitreibungsrecht des Armenanwalts, Schriftenreihe der JW 1936, Heft 3 Seite 20 f). Durch diese Vorschrift soll die arme Partei nicht gehindert werden, wenigstens im Rechtsstreit selbst über das Verfahren als solches im Rahmen des Zulässigen zu verfügen und zu diesem Zweck auch Vereinbarungen über die Kostentragung zu treffen. Wenn der Vergleich auch prozessrechtliche Wirkung unmittelbar nicht gehabt hat und auch nicht haben konnte, so betrifft er doch mittelbar die aus dem Rechtsstreit sich ergebenden Rechtswirkungen. Es wird daher keinem Bedenken unterliegen, dass, wie auch ein Prozessvergleich, auch eine solche Vereinbarung dem Beitreibungsrecht des Armenanwalts entgegengehalten werden kann (KG in JW 1936, 3587 Nr. 53).

Aus diesen Gründen war, wie geschehen, mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zu erkennen.