I

Der Antragsteller beschwerte sich am 5. Juni 1967 über seine am 28. April 1967 ausgesprochene, ihm am 29. Mai 1967 eröffnete endgültige Ablösung von der fliegerischen Ausbildung. Er begründete seine Beschwerde damit, daß in dem Ablöseverfahren Kapitel E Abs. 1 und 2 der Bestimmungen über die Ablösung von der fliegerischen Ausbildung nicht eingehalten worden seien.

In diesen Bestimmungen heißt es unter 1: Vor der Entscheidung ist der Schüler durch den Kommandeur der Schule gemäß § 29 SG zu hören, und unter 2: Die Entscheidung des Kommandeurs der Schule ist dem Schüler schriftlich gegen Empfangsbestätigung mitzuteilen.

Der General der Kampf verbände der Luftwaffe wies diese Beschwerde mit Bescheid vom 28. Juli 1967 zurück, soweit sie sich gegen die endgültige Ablösung von der fliegerischen Ausbildung richtete und soweit der Antragsteller seine Beschwerde durch nachgereichten Schriftsatz mit weiteren Behauptungen begründet hatte. Er gab der Beschwer de jedoch statt, soweit sie sich gegen die Tatsache richtete, daß der Antragsteller vor der Entscheidung über seine Ablösung nicht gehört wurde, und führte hierzu wörtlich aus:

"Die Anhörung eines Flugschülers durch den Kommandeur der Schule gem. KdS, Ausb. C, Az.16-05-02-04, TgbNr. 23486/58 vom 26.11.1958 ist zwingend vorgeschrieben, wenn Behauptungen tatsächlicher Art (gem. § 29 SG) beim Ablösungsverfahren eine Rolle spielen. In Ihrem Fall hat der Kdr FFS 'S' mangelnde fliegerische Eignung und Leistung als zweifelsfrei erwiesene Ablösungsgründe festgestellt und von einer persönlichen Anhörung abgesehen. Am sachlichen Ergebnis der vorgenannten Entscheidung hätte such die Anhörung durch den Kdr FFS fS' nichts geändert.

Infolge des von Ihnen am 27.4.67 angetretenen 4-wöchigen Erholungsurlaubs, den Sie im Ausland verbrachten, war Ihre Anhörung durch den Kdr FFS 'S' bis zum 29.5.67 ohnehin nicht möglich. Das Protokoll der Schulausschußverhandlung wurde dem Kdr FFS 'S' am 28.4.67 vorgelegt. Zu diesem Zeitpunkt befanden Sie sich bereits im Urlaub.

Trotzdem bin ich der Auffassung, daß der Kdr FFS 'S' Sie vor der Entscheidung über die Ablösung von der fliegerischen Ausbildung hätte anhören sollen.

Ich habe inzwischen angeordnet, daß künftig bei Ablösung von der fliegerischen Ausbildung der betroffene Soldat in federn Fall vom Schulkommandeur anzuhören ist, es sei denn, der Soldat verzichtet von sich aus auf eine solche Anhörung."

Die hiergegen vom Antragsteller fristgerecht eingelegte weitere Beschwerde vom 18. August 1967 hat folgenden Inhalt:

"Hiermit beschwere ich mich gegen den Beschwerdeentscheid des General Kampfverbände der Luftwaffe vom 28.07.1967. Punkt drei.

Begründung

Im Punkt 3 des Beschwerdeentscheides wird mir nur das Recht zugestanden, vor der Entscheiderstellung vom Kdr. FFS 'S' gehört zu werden. Dieses Recht möchte ich auch wahrnehmen.

Außerdem haben auch Behauptungen tatsächlicher Art bei der Entscheiderstellung eine Rolle gespielt; siehe Entscheid Kdr. FFS 'S' vom 28.04. 1967 dritter Absatz 'Weiterhin zeigte sich ...' Sie sind zwar laut Entscheid Bestandteil von Beurteilungen, aber wie können Behauptungen tatsächlicher Art Bestandteil von Beurteilungen sein, zu denen ich vor Erstellung nicht gehört wurde? Wenn das aber doch so ist, können diese Beurteilungen nur ungültig sein, da der § 29 SG vorschreibt, daß der Soldat gehört werden muß.

Zu dem Hinweis, daß ich mich zum Zeitpunkt der Entscheiderstellung in Erholungsurlaub im Ausland befand kann ich nur fragen: Wieso konnte ich mit Genehmigung meines Disziplinarvorgesetzten in Urlaub gehen, da ich noch nicht abgelöst war und somit noch Lehrgangsteilnehmer des DLH 1/66 war?"

Da die Geschäfte des an sich zur Entscheidung berufenen Chefs des Luftwaffenamtes gleichzeitig durch den General der Kampfverbände der Luftwaffe wahrgenommen wurden, entschied der Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) über das Rechtsmittel. Er wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 18. März 1968 als unbegründet zurück. Er vertrat dabei die Auffassung, daß sich die Beschwerde insbesondere gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung vom 28. Juli 1967 wende, und daß der Antragsteller dieses Recht auf Anhörung nun auch wahrnehmen möchte. Er führte hierzu wörtlich aus:

"Nach § 13 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) ist, wenn einer Beschwerde stattgegeben wird, auch für Abhilfe zu sorgen. Zu Unrecht unterbliebene Maßnahmen sind nachzuholen, soweit das noch möglich ist. Das ist hier nicht der Fall. Die Entscheidung über Ihre Ablösung von der fliegerischen Ausbildung ist bereits ergangen, eine Anhörung 'gemäß § 29 SG vor der Entscheidung', wie sie der Erlaß vom 26.11.1958 vorschreibt, nicht mehr möglich. Die Entscheidung über Ihre Ablösung wird hiervon aber nicht berührt, wie der General Kampf verbände der Luftwaffe in seinem Beschwerdebescheid zutreffend ausgeführt hat."

Soweit der Antragsteller die Ablösung von der fliegerischen Ausbildung zusätzlich auch damit angegriffen hatte, daß dabei auch sonstige ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art, zu denen er nicht gehört worden sei, Verwendung gefunden hätten, heißt es in dem angeführten Bescheid wie folgt:

"Eine Verletzung der Anhörungspflicht nach § 29 SG hinsichtlich der Beurteilungen, auf die der Kommandeur der FFS 'S' in seiner Ablösungsentscheidung Bezug nimmt, liegt nicht vor. Die beiden fliegerischen Abschlußbeurteilungen vom 17.12.1965 und vom 14.4.1967, die Ihnen ordnungsgemäß eröffnet worden sind, enthalten in dem hier maßgeblichen Beurteilungsabschnitt 'Charakterbild und militärisches Auftreten' keine Behauptungen tatsächlicher Art im Sinne des § 29 SG und auch keine Äußerung, die auf die Verwertung derartiger Behauptungen schließen lassen könnte. Ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht liegt nicht vor."

Gegen diesen am 26. März 1968 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 1. April 1968 Antrag auf Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenat - gestellt. Er hält die Auffassung des BMVtdg, daß zu Unrecht unterbliebene Maßnahmen nicht nachgeholt werden könnten, unzutreffend und wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

Der BMVtdg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 7. Mai 1968 zur Entscheidung vorgelegt. Er bittet, den Antrag zurückzuweisen, da die unterbliebene Anhörung an der Tatsache, daß der Antragsteller das Leistungsminimum nicht erreicht habe, nichts ändern könne und die eröffnungspflichtigen Beurteilungen vom 17. Dezember 1965 und 14. April 1967 in ihren maßgebenden Abschnitten keine Behauptungen tatsächlicher Art enthielten.

II

Der Antrag hatte Erfolg.

Die in der weiteren Beschwerde des Antragstellers vom 18. August 1967 gebrauchten Worte:

"Hiermit beschwere ich mich gegen den Beschwerdeentscheid des General Kampf verbände der Luftwaffe vom 28.07.1967. Punkt drei."

sind nicht dahin auszulegen, daß es dem Antragsteller nur noch auf die nachträgliche Anhörung angekommen sei und nicht mehr auf die ursprünglich allein begehrte Aufhebung des Ablösungsbescheides. Dies ergibt sich schon daraus, daß der Antragsteller in der Begründung das zugestandene Recht ausdrücklich dahin verstanden wissen wollte, vor der Endentscheidung gehört zu werden, im übrigen auch daraus, daß er gegen die Richtigkeit dieser Entscheidung neue Gründe, nämlich die Verwendung sonstiger tatsächlicher, ihm nicht bekanntgegebener Behauptungen ins Feld führte.

Der BMVtdg hätte daher im Bescheid vom 18. März 1968 auch über die Rechtmäßigkeit der Ablösungsverfügung selbst befinden müssen, und zwar auf der Grundlage, daß bereits der General der Kampfverbände der Luftwaffe die Nichtanhörung des Antragstellers vor der Ablösung in seinem Bescheide vom 28. Juli 1967 für rechtswidrig erklärt hatte.

In den seinerzeit geltenden Bestimmungen über die Ablösung von der fliegerischen Ausbildung vom 26. November 1958 - Kommando der Schulen der Luftwaffe, Ausb. C, Az 16-05-02-04, Tgb.Nr.: 23486/58 B - heißt es ausdrücklich unter E 1, daß der Schüler vor der Entscheidung gemäß § 29 SG zu hören ist. Diese Anordnung entspricht dem geltenden Recht, da auch die Ablösung von der fliegerischen Ausbildung auf Behauptungen tatsächlicher Art beruht, die dem in Frage kommenden Soldaten ungünstig sein oder ihm nachteilig werden können und die bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit als Flugschüler Verwendung finden. Der Senat hat bereits in derEntscheidung vom 7. September 1962 - WB 27/62 (BDH 7, 169 = NZWehrr 1964, 166) - aufgeführt, daß § 29 SG eine Verfahrensvorschrift begründet. Sie sichert dem zu Beurteilenden das rechtliche Gehör bei jeder Tatsache, deren Aufnahme in die Beurteilung ihm ungünstig oder ihm nachteilig werden kann. Eine unter Verletzung dieser Pflicht erstellte Beurteilung ist mithin rechtlich fehlerhaft und kann, soweit sie auf diesem Fehler beruht, nicht bestehen bleiben; denn die Anhörung soll dem Beurteilenden die Möglichkeit geben, die Tatsache unter Berücksichtigung der etwaigen Gegenvorstellungen des Anzuhörenden zu überprüfen. Sie ist also ein integrierender Bestandteil der Beurteilung und damit - auf den vorliegenden Fall übertragen - auch der Ablösung.

Das aber hat wiederum zur Folge, daß die Ablösungsverfügung als solche aufgehoben werden muß, weil sie auf einem Verfahrensfehler beruht. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze, die der Wehrdienstsenat in derEntscheidung vom 15. Februar 1963 - WB 36/62 - aufgestellt hat. Es würde daher nicht einmal genügen, die dem Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung ausgeschlagene Anhörung nachzuholen, denn auch dadurch könnte der begangene Verfahrensfehler nicht beseitigt werden. Es muß vielmehr durch die Aufhebung der Ablösungsverfügung selbst klargestellt werden, daß es sich um die Neuerstellung einer fehlerhaft zustandegekommenen Maßnahme handelt. Darauf, ob die Anhörung das Ergebnis der Ablösung ändern würde, kommt es hier nicht an. § 29 SG enthält eine formale Garantie über eine gerechte Beurteilungsentscheidung, die mit dem Hinweis auf die denkbare materielle Berechtigung dieser Entscheidung nicht beseitigt werden kann.

Da dem Antrag somit schon aus diesem Grunde stattzugeben ist, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren Behauptungen des Antragstellers zur Verwendung sonstiger Behauptungen tatsächlicher Art, zu denen er ebenfalls nicht gehört sein will, nicht. Die Ablösungsverfügung vom 28. April 1967 ist demgemäß aufzuheben.