Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.11.1991, Az.: VII ZR 203/90

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Bindungsfrist sei unangemessen lange im Sinne von § 10 Nr. 1 AGBG und deshalb unwirksam.

Bei dem von der Klägerin vorformulierten Angebotstext handle es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG, weil sie gegenüber mehreren Bietern Anwendung finden sollten. Der Beklagte sei kein Kaufmann, so daß § 10 Nr. 1 AGBG Anwendung finde. Die von der Klägerin verwendete Bindungsfrist von 52 Werktagen sei unangemessen lang.

Bei der Wertung der Angemessenheit biete § 19 Nr. 2 VOB/A eine Orientierungshilfe. Aus der Formulierung dieses "Verordnungstextes" sei bereits zu folgern, daß die 24 Tage keine Regelfrist, sondern im Normalfall die Obergrenze darstellen sollten. Die hier von der Klägerin bestimmte Zuschlagsfrist übersteige diese Sollfrist bei weitem, nämlich um mehr als 100 %. Die Organisation der Klägerin als öffentlich-rechtliche Körperschaft könne hierfür keine hinreichende Begründung sein; denn die Bestimmungen über die öffentliche Ausschreibung seien gerade für die Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand besonders bedeutsam. Auch Umfang und Schwierigkeit des Bauvorhabens rechtfertigten nicht eine so lange Frist. Da die Klägerin das Angebot des Beklagten nicht innerhalb der Frist des § 19 Nr. 2 VOB/A angenommen habe, sei ein Vertrag nicht zustande gekommen, so daß die Klägerin keine Ansprüche aus Vertrag geltend machen könne.

II. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht. Das Berufungsgericht hat die Bedeutung der VOB/A allgemein wie auch der hier anwendbaren Bestimmung des § 19 VOB/A verkannt und deshalb wesentlichen Prozeßstoff unberücksichtigt gelassen.

1. Die VOB/A ist keine Rechtsnorm (BGH, Urt. vom 24. Februar 1954 - II ZR 74/53 = Schäfer/Finnern, Z 2.0 Bl. 3). Die VOB/A ist vielmehr im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine in allgemeine Form gefaßte innerdienstliche Anweisung (vgl. hierzu etwa Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., Einl. Rdn. 40). Ihre innerdienstliche Verbindlichkeit kann eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht begründen (BGH, Urt. vom 12. Oktober 1956 - VI ZR 51/56 = Schäfer/Finnern Z 2.11 Bl. 1). Dementsprechend ergeben sich allein daraus, daß ein öffentlicher Auftraggeber sich nicht an die VOB/A gehalten hat, keine unmittelbaren Rechtswirkungen.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die demgegenüber von einer unmittelbaren normativen Wirkung der VOB/A in dem Sinne ausgehen, daß man gegen sie wie gegen Rechtsvorschriften verstoßen könnte, sind danach jedenfalls in der gewählten Formulierung unrichtig.

2. Die VOB/A kann allerdings, wenn sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbar Rechtswirkungen begründen (etwa Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß, Ansprüche auf Gleichbehandlung im Rahmen der Grundsätze über die Selbstbindung der Verwaltung oder Konkretisierungen der Grundsätze von Treu und Glauben, dies vor allem in der Form des treuwidrig widersprüchlichen Verhaltens).

Ob und welche dieser Rechtswirkungen gegeben sind, läßt sich nicht für die VOB/A allgemein, sondern nur, mit unterschiedlichen Ergebnissen, für einzelne Bestimmungen beantworten (vgl. etwa BGH, Urt. vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79 = BauR 1980, 63 einerseits, BGH, Urt. vom 8. November 1984 - VII ZR 51/84 = BauR 1985, 75 andererseits).

3. Von den mittelbaren Rechtswirkungen der VOB/A kommt hier die Konkretisierung von Treu und Glauben in Frage. Ein öffentlicher Auftraggeber kann sich treuwidrig zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen, wenn er ohne "besondere Gründe" im Sinne der eigenen Vorgaben für seine Vertragspraxis eine längere als die 24-tägige Bindungsfrist fordert. Denn es wäre ein nicht tragbarer Verstoß gegen Treu und Glauben, allgemein und öffentlich für das Ausschreibungsverfahren die Grundsätze von § 19 VOB/A zu formulieren, während man tatsächlich anders verfährt. Die öffentlichen Auftraggeber erklären in § 19 VOB/A, sie seien bei der Bemessung von Bindungsfristen zu einer zügigen Prüfung von Angeboten bereit, unter dieser Vorgabe sei eine Bindungsfrist von 24 Tagen angemessen und mehr nur aus besonderen Gründen erforderlich. Daran sind sie nach Treu und Glauben in dem Sinne gebunden, in dem ihn die beteiligten Kreise als Grundlage der Verhandlungen verstehen dürfen. Zu Unrecht allerdings deutet das Berufungsgericht die in § 19 VOB/A genannte Frist von 24 Tagen als eine Art Höchstfrist ("Obergrenze"). Das ist offensichtlich nicht der Sinn der Bestimmung. Es wird in ihr im Gegenteil vorausgesetzt, daß auch eine längere Frist angemessen sein kann, und zwar unter den allgemeinen Vorgaben einer zügigen Prüfung (BGH, Urt. vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84 = BauR 1986, 334, 336).

Nach § 19 Nr. 2 VOB/A soll die Frist "nicht mehr als 24 Werktage betragen; eine längere Zuschlagsfrist soll nur in begründeten Fällen festgelegt werden". Der Unterschied, den diese Bestimmung zwischen einer Frist von weniger und einer von mehr als 24 Tagen macht, liegt erkennbar bei der Frage der Begründung. Die nach der VOB/A ausschreibenden öffentlichen Auftraggeber beanspruchen, ohne besondere Gründe angeben zu müssen, eine regelmäßige Prüfungsfrist von bis zu 24 Tagen. Hingegen müssen für eine längere Frist besondere Gründe vorliegen. Damit erklären die nach der VOB/A verfahrenden Auftraggeber, daß sie längere Fristen nur vorschreiben, wenn besondere Gründe unter den allgemeinen Vorgaben des Satz 1 das rechtfertigen.

Prozessual gewendet bedeutet das, daß sie solche Gründe substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls auch zu beweisen haben.

Daran muß sich ein öffentlicher Auftraggeber nach Treu und Glauben festhalten lassen. Mehr aber besagt die Bestimmung für den allgemeinen Rechtsverkehr nicht.

4. Für den hier vorliegenden Fall ergibt sich danach folgendes: Bei Verwendung der längeren Bindungsfrist muß die Klägerin dartun, daß diese Frist unter den Vorgaben des § 19 Nr. 1 VOB/A angemessen ist.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin hierzu, der im wesentlichen auf die besonderen Bedingungen der Willensbildung einer Gemeinde abgestellt ist, als unbeachtlich behandelt.

Schon die Annahme des Berufungsgerichts, die Willensbildung einer Gemeinde verlaufe nicht wesentlich anders als die der öffentlichen Bauverwaltung, ist unzutreffend. Bei einer hierarchisch gegliederten Behörde ist die interne Willensbildung wesentlich einfacher als bei einer Selbstverwaltungskörperschaft von der Struktur einer Gemeinde. Als Unterschied fallen bei der Gemeinde vor allem und gerade als Zeitfaktor die Beteiligung von ehrenamtlich tätigen, in beschließenden Gremien tagenden Organen der Willensbildung ins Gewicht. Anders als Behörden können solche Gremien nicht ständig präsent sein. Sie können nicht einmal ständig auf Abruf bereit stehen, sind vielmehr weitgehend auf turnusmäßige Sitzungen verwiesen.

Die Beteiligung von Nichtfachleuten als Trägern der Willensbildung bedingt ferner einen Kontrollbedarf auf die Übereinstimmung mit gesetzlichen Vorschriften, der bei staatlichen Behörden in dieser Weise nicht gegeben ist.

Denn staatlichen Stellen ist es zuzumuten, sich so zu organisieren, daß der Entscheidungsträger selbst die Gewähr für die rechtliche Richtigkeit von Entscheidungen bietet. Das kann in dieser Weise eine Gemeinde schon deshalb nicht gewährleisten, weil sie die Mitglieder ihrer Gremien nicht nach diesem Gesichtspunkt aussuchen kann. Das alles beruht auf gesetzlichen Vorgaben, die im allgemeinen öffentlichen Interesse eben diese Form der Organisation regeln.

Es ist deshalb rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht die Organisationsbedingungen der Klägerin als von vorneherein unbeachtlich bezeichnet. Die Klägerin hat im Gegenteil einen Anspruch darauf, daß diese Bedingungen angemessen berücksichtigt werden. Sie sind schließlich gesetzlich geregelt und allgemein bekannt. Wer mit einer Gemeinde Verträge schließen will, muß sich darauf einlassen, daß sie sich organisatorisch auswirken.

Anders als das Berufungsgericht das meint, sind deshalb, wenn ein öffentlicher Auftraggeber Bindungsfristen von mehr als 24 Werktagen vorsieht, neben Umfang und Schwierigkeit des Bauvorhabens und sonstigen, sich aus dem geplanten Bauwerk ergebenden Gründen unter anderem auch die spezifischen organisatorischen Bedingungen einer Gemeinde durchaus Umstände, die Bindungsfristen über 24 Tage rechtfertigen können. Es geht entscheidend allein darum, ob die vorgesehene Frist sich sachlich begründen läßt. Was im einzelnen angemessen ist, bedarf der Aufklärung. Die Klägerin hat insoweit jedenfalls hinreichend vorgetragen.

5. Schließlich beanstandet die Revision zu Recht, daß, selbst wenn die vorgesehene Bindungsfrist danach hier unwirksam wäre, das nicht die Prüfung erspart, ob und wann der Bieter gemäß § 147 Abs. 2 BGB "regelmäßig eine Antwort erwarten" kann.

Das mag in der Regel nur eine kürzere Frist sein. Bei technisch entsprechend gestalteten Bauvorhaben einer Gemeinde ist es aber auch bei kleineren Vergabesummen denkbar, daß die gesetzliche Frist des § 147 Abs. 2 so zu bemessen ist, daß der schriftliche Auftrag vom 7. Juni 1989 noch rechtzeitig zuging. Das hat das Berufungsgericht, von seinem fehlerhaften Standpunkt einer unmittelbaren normativen Wirkung der VOB/A ausgehend, zu Unrecht nicht geprüft. Im Zusammenhang einer individuellen Prüfung nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung wäre im übrigen auch, wie die Revision zu Recht geltend macht, zu berücksichtigen, ob und bis wann der Beklagte aufgrund seines eigenen Verhaltens, nämlich Kalkulationsirrtümer geltend zu machen, mit einer endgültigen Antwort rechnen konnte.

III.1. Das Berufungsgericht hat seine Überlegungen zur Unwirksamkeit der hier vorgesehenen Bindungsfrist u. a. damit begründet, sie sei wegen Verstoß gegen § 10 Nr. 1 AGBG unwirksam. Eine formularmäßige Verwendung der Bindungsfrist hat es bereits darin gesehen, daß sie für die fragliche Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern dieser Ausschreibung verwendet worden ist. Darüber hinaus hat sich der Beklagte darauf berufen, die Klägerin verwende formularmäßig im Sinne des AGB-Gesetzes allgemein, wenn auch mit im einzelnen unterschiedlicher Bemessung, längere Bindungsfristen als 24 Tage.

2. Der Senat hat keinen Anlaß gesehen, dazu Stellung zu nehmen, ob, wie das Berufungsgericht meint, bereits die Verwendung der Bindungsfrist in einer einzigen Ausschreibung als formularmäßig im Sinne des AGB-Gesetzes anzusehen ist. Der Senat läßt ferner offen, ob die Verwendung von Formularen mit je nach Bauwerk unterschiedlichen Bindungsfristen eine formularmäßige Bindungsfrist im Sinne des AGB-Gesetzes sein kann.

Wie sich aus der vorliegenden Entscheidung ergibt, ist der Auftraggeber im Vergabeverfahren nach der VOB/A nach Treu und Glauben ohnehin gehalten, Bindungsfristen nur aus hinreichenden und gegebenenfalls nachprüfbaren Gründen vorzusehen. Das bedeutet im Ergebnis, daß keinesfalls unangemessene Fristen vorgesehen werden können. Damit bedarf es im Vergabeverfahren der VOB/A einer Prüfung am Maßstab des § 10 Nr. 1 AGBG nicht.

IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Die Sache ist jedoch nicht entscheidungsreif, weil zu den Gründen für eine längere Bindungsfrist wie auch gegebenenfalls zur Einhaltung der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB tatrichterliche Feststellungen fehlen.

Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird.