Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (ohne Angabe der Art des Verstoßes) in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerhehlerei und Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt, hat Erfolg.

Eine Verfahrensrüge greift durch.

1.

Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings die Verlesung der Niederschrift über die frühere richterliche Vernehmung des Zeugen W. in der Hauptverhandlung. Daß die Weigerung eines außerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozeßordnung wohnenden Zeugen, zu seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung zu erscheinen, ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO darstellt, hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden (GA 1955, 123, 126; 5 StR 619/61 vom 20. Februar 1962). Der Weigerung steht der erkennbare mangelnde Wille zum Erscheinen gleich (1 StR 586/67 vom 5. März 1968). Die fehlende Bereitschaft des Zeugen W. ergab sich unmittelbar aus seinem Schreiben vom 22. Januar 1977. Da die Strafkammer das Erscheinen des Zeugen nicht erzwingen konnte, entsprachen die erfolglosen Schreiben des Vorsitzenden vom 5. November und 23. Dezember 1976 der Rechtslage. Mehr konnte er nicht tun, da der Zeuge zum Erscheinen nicht verpflichtet war.

2.

Die Zeugin S. war zur Zeit der Vernehmung durch den Ermittlungsrichter mit dem Angeklagten noch nicht verlobt. Nachdem sie sich verlobt hatte, verweigerte sie in der Hauptverhandlung nach Belehrung gemäß § 52 Abs. 1 StPO die Aussage. Daraufhin wurde der Ermittlungsrichter über den Inhalt ihrer früheren Angaben als Zeuge vernommen. Seine Bekundungen waren Gegenstand der Beweiswürdigung. Die Revision beanstandet das mit Recht.

Angehörige - hier die Verlobte - sollen durch das Recht auf Aussageverweigerung davor bewahrt werden, den Angeklagten wahrheitsgemäß belasten zu müssen, über eine frühere richterliche Vernehmung des das Zeugnis in der Hauptverhandlung ablehnenden Angehörigen darf der Ermittlungsrichter deshalb nur dann vernommen werden, wenn der Zeuge schon damals ein Zeugnisverweigerungsrecht gehabt und nach Belehrung hierauf verzichtet hatte (BGHSt 2, 99). Im vorliegenden Fall hatte die Zeugin jedoch pflichtgemäß ausgesagt, weil sie damals noch nicht die Verlobte des Angeklagten war. Wenn diese frühere Vernehmung nach berechtigter Zeugnisverweigerung in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfte (z.B. durch Vernehmung des Ermittlungsrichters), wären damit der durch § 52 StPO gewährte Schutz und das entsprechend in § 252 StPO zum Ausdruck gekommene Verwertungsverbot wirkungslos. Das kann nicht rechtens sein. Ebenso hat das Bayerische Oberste Landesgericht geurteilt (NJW 1966, 117). Entsprechend hat der Senat schon in einem ähnlichen Fall entschieden (BGHSt 22, 219), desgleichen der 3. Strafsenat (Urteil vom 16. März 1977 - 3 StR 327/76 -, Veröffentlichung in BGHSt 27, 139, 141 vorgesehen).

Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, beruht das Urteil auf dem Verfahrensfehler. Es muß deshalb aufgehoben werden.